Número 329
Sessões: 8, 9, 15 e 16 de
agosto de 2017
Este Informativo contém
informações sintéticas de decisões proferidas pelos Colegiados do
TCU, relativas à área de Licitações e Contratos, que receberam
indicação de relevância sob o prisma jurisprudencial no período
acima indicado. Os enunciados procuram retratar o entendimento das
deliberações das quais foram extraídos. As informações aqui
apresentadas não constituem, todavia, resumo oficial da decisão
proferida pelo Tribunal nem representam, necessariamente, o
posicionamento prevalecente do TCU sobre a matéria. O objetivo é
facilitar o acompanhamento dos acórdãos mais importantes do TCU.
Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor das
deliberações por meio dos links disponíveis.
SUMÁRIO
Plenário
1.
Para efeito de enquadramento na definição de microempresa ou
empresa de pequeno porte a que alude a LC 123/2006, a receita bruta
a ser considerada é a referente à atividade efetivamente exercida
como fato gerador dos tributos, não importando para tanto a
natureza jurídica da empresa ou a descrição de suas atividades no
cadastro de pessoas jurídicas.
2.
A decisão da Administração de permitir a participação de
empresas sob a forma de consórcio nas licitações deve ser
devidamente motivada e não deve implicar a proibição da
participação de empresas que, individualmente, possam cumprir o
objeto a ser contratado, sob pena de restrição à competitividade.
Segunda
Câmara
3.
Os ministérios com repartições sediadas no exterior devem possuir
ato normativo próprio para a regulamentação interna do art. 123
da Lei 8.666/1993, sendo que cada regulamento precisa ser aprovado
mediante decreto do Poder Executivo.
PLENÁRIO
1.
Para efeito de enquadramento na definição de microempresa ou
empresa de pequeno porte a que alude a LC 123/2006, a receita bruta
a ser considerada é a referente à atividade efetivamente exercida
como fato gerador dos tributos, não importando para tanto a
natureza jurídica da empresa ou a descrição de suas atividades no
cadastro de pessoas jurídicas.
Pedido
de reexame interposto por sociedade empresária questionou o Acórdão
3203/2016-Plenário,
mediante o qual o TCU considerara procedente representação acerca
de irregularidades relacionadas a pregão eletrônico conduzido pelo
Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão para a
contratação de serviços de agenciamento de viagens, decretando,
ademais, a inidoneidade da recorrente para participar de licitação
na Administração Pública Federal pelo período de seis meses. No
mérito, entendera o TCU que “os
valores auferidos como receita bruta pela [recorrente]
não autorizavam sua participação no Pregão Eletrônico 2/2015,
objeto desta representação, na condição de beneficiária do
Simples Nacional”.
Isso porque a recorrente excluiu do cálculo da sua receita bruta os
valores utilizados para pagamentos de fornecedores em contratos
anteriores com o Ministério Público Federal (MPF), tendo como
objeto a
contratação de empresa especializada em prestação de serviços
de hospedagem, organização de eventos e serviços correlatos”.
No feito em análise, alegou a recorrente que sua opção pelo
Simples Nacional estaria em conformidade com a legislação e com as
normas vigentes e propugnou pela total improcedência da
representação. Analisando o mérito, com foco nas disposições
das cláusulas dos contratos com o MPF, endossou o relator as
conclusões da resposta à consulta feita à Receita Federal do
Brasil (RFB), no sentido de que “a
empresa organizadora de eventos pode atuar de duas formas, cada uma
delas com efeito tributário diverso. Pode operar como
intermediadora, vendendo apenas seu serviço de agenciadora, ou
seja, realizando a organização do evento em sentido estrito, e,
nesse caso, o preço de seu serviço será apenas a comissão
recebida, ou pode atuar como organizadora de eventos em sentido
amplo, ou seja, produzindo o evento, adquirindo materiais e
contratando fornecedores necessários ao evento, em seu nome e por
sua conta, e, nesse caso, o preço de seu serviço será o total
cobrado para a realização do evento, mesmo que parte seja usada
para pagar os fornecedores”.
Partindo desse pressuposto, anotou o relator que, no caso dos
contratos com o MPF, a recorrente “foi
contratada para executar os serviços por
conta própria,
empregando outras empresas para executarem parcial ou totalmente o
objeto do contrato, em
seu nome e sob sua inteira responsabilidade”.
E mais: “no
termo de contrato, não há menção a agenciamento,
intermediação, ou mero apoio à organização dos eventos”.
Assim, anotou o relator, a recorrente “descumpriu
cláusulas contratuais, com vistas a manter sistemática de
contabilização de suas receitas que permitisse sua classificação
como Empresa de Pequeno Porte, quando deveria ter contabilizado toda
a receita auferida como receita própria, incluída a quantia usada
para pagar os fornecedores”.
Por fim, concluiu que “para
efeito de faturamento da empresa, não importa sua natureza jurídica
ou a descrição de suas atividades em seu cadastro de pessoas
jurídicas, mas, sim, a atividade exercida como fato gerador dos
tributos”.
Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator para negar
provimento ao recurso, mantendo, nos exatos termos, a decisão
recorrida.
Acórdão
1702/2017 Plenário,
Pedido de Reexame, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.
2.
A decisão da Administração de permitir a participação de
empresas sob a forma de consórcio nas licitações deve ser
devidamente motivada e não deve implicar a proibição da
participação de empresas que, individualmente, possam cumprir o
objeto a ser contratado, sob pena de restrição à competitividade.
Representação
formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no âmbito do
Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES),
relacionadas aos Pregões Eletrônicos 39/2017 e 40/2017, destinados
à contratação de serviços técnicos necessários à estruturação
de projeto de parceria público-privada relativo à “modernização,
eficientização, expansão, operação e manutenção da
infraestrutura de rede de iluminação”
nos Municípios de Teresina/PI e Porto Alegre/RS, respectivamente.
Entre as irregularidades apontadas, estava a “obrigatoriedade
de constituição de consórcio com escritório de advocacia, sem
que ficasse esclarecido o motivo pelo qual o BNDES não optou pelo
fracionamento do objeto licitado, efetivando a contratação das
atividades de assessoria jurídica por intermédio de outra
licitação”.
Em sede de oitiva, o BNDES ressaltou que os serviços jurídicos
“são
indissociáveis dos demais que compõem o objeto licitado, e, por
isso, não podem ser contratados em separado, sob pena de prejuízos
técnicos e financeiros para o BNDES”.
Após analisar os argumentos aduzidos pelo Banco, a unidade técnica
concluiu que a exigência de formação de consórcio em nada
afetaria a competitividade do certame, além de estar, segundo ela,
de acordo com a jurisprudência do TCU. Em seu voto, o relator
concordou que a previsão de participação de consórcio em
licitações não afeta, de fato, a competitividade do certame, pois
busca justamente “ampliar
a competição em licitações e situa-se no âmbito do poder
discricionário da Administração contratante, devendo ser
justificada pelo gestor quando adotada, conforme firme entendimento
desta Corte de Contas”.
Todavia, entendeu que não restou justificado o porquê de os
editais dos Pregões Eletrônicos 39/2017 e 40/2017 não preverem a
participação de potenciais licitantes não consorciados, ou seja,
permitirem tão somente a participação exclusiva e obrigatória de
empresas reunidas sob a forma de consórcio. Para o relator, “a
essência do art. 33 da Lei 8.666/1993 se consubstancia justamente
no aumento da competitividade do certame, a partir da possibilidade
da participação de empresas em consórcios”. Nesse
sentido,
“alijar da licitação eventuais empresas que, individualmente,
teriam condições de cumprir o objeto a ser contratado, contraria
frontalmente o mens legis do dispositivo mencionado”.
Em que pese considerar “descabida”
a cláusula exigindo que apenas empresas consorciadas participassem
do certame, o relator concluiu que os pregões não foram impactados
por tal exigência, haja vista o número de interessados em cada um
dos certames (catorze propostas válidas) e a intensa disputa de
preços neles observada. Ao final, o relator propôs e o Plenário
decidiu considerar improcedente a representação, sem prejuízo de
determinar ao BNDES que, nas próximas licitações, “abstenha-se
de prever em cláusulas editalícias tão somente a participação
única, exclusiva e obrigatória de empresas em consórcio, pois
pode prejudicar a competitividade da licitação, em desacordo com o
art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e com o art. 3º, §
1º, inciso I, da Lei 8.666/1993”.
Acórdão
1711/2017 Plenário,
Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo.
SEGUNDA CÂMARA
3.
Os ministérios com repartições sediadas no exterior devem possuir
ato normativo próprio para a regulamentação interna do art. 123
da Lei 8.666/1993, sendo que cada regulamento precisa ser aprovado
mediante decreto do Poder Executivo.
Representação
formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no âmbito da
Comissão Aeronáutica Brasileira na Europa (CABE), relacionadas aos
Convites 002/BACE/2016 e 004/BACE/2016, destinados, respectivamente,
à alienação de materiais (peças e equipamentos) e de aeronaves
pertencentes ao projeto F-2000. Entre as irregularidades apontadas,
estava o fato de as licitações ultrapassarem o limite da
modalidade convite, o que exigiria o uso da concorrência ou do
leilão. Para o representante, o Ofício 051/SEFA/1358, que hoje
rege as licitações conduzidas pela Aeronáutica no exterior, não
estaria em consonância com as regras de utilização das
modalidades licitatórias previstas na Lei 8.666/1993. Ao examinar a
matéria, a unidade técnica assinalou que, a despeito de
manifestações anteriores do TCU no sentido de que o ofício não
se constitui no instrumento adequado para regrar os aludidos
procedimentos, o próprio Tribunal já admitiu o seu uso, enquanto
não for promovida a regulamentação a que alude o art. 123 da Lei
de Licitações. A unidade técnica aduziu, ainda, que, embora o
Ofício 051/SEFA/1358 não trate da alienação de bens, a
inexistência de outra norma sobre esse instituto induziria à
aplicação, por analogia, do procedimento previsto no citado ofício
pela unidade do Comando da Aeronáutica no exterior. E por restar
evidenciada, a seu ver, possível inércia do Poder Executivo, a
unidade técnica sustentou que o TCU deveria expedir determinação
à Casa Civil da Presidência da República para elaborar o “projeto
da regulamentação prevista no art. 123 da Lei 8.666/1993”.
Em seu voto, o relator ponderou que grupo de trabalho composto pelos
Ministérios da Justiça, da Defesa e das Relações Exteriores já
se manifestara no sentido da inviabilidade da regulamentação do
art. 123 da Lei 8.666/1993, em face da diversidade normativa de cada
país e das peculiaridades locais, indicando, assim, que seria mais
adequada a regulamentação da matéria por ato de cada ministério.
Diante desse contexto, o relator propôs e o Plenário decidiu
considerar improcedente a representação e determinar ao Ministério
do Planejamento que oriente os ministérios com repartições
sediadas no exterior a editarem o “correspondente
ato normativo para a interna regulamentação do art. 123 da Lei
8.666/1993, submetendo o aludido ato de regulamentação à Casa
Civil da Presidência da República, por intermédio da
Advocacia-Geral da União, para que os respectivos atos normativos
sejam aprovados por decreto do Poder Executivo, em sintonia com os
arts. 84, IV, e 87, II, da CF88 e com as diversas manifestações do
TCU (v. g.: Acórdão
3.138/2013-TCU-Plenário,
entre outros), de sorte que a devida regulamentação para as
licitações conduzidas pelas diversas repartições federais no
exterior traga não apenas maior publicidade e transparência às
aquisições e às alienações promovidas no exterior, permitindo o
pleno exercício dos controles interno e externo, além do controle
social, mas também maior estabilidade e segurança jurídica aos
atos praticados pelos diversos agentes públicos, evitando a
reiterada modificação dos diversos procedimentos de licitação
pela mera decisão interna de alguns poucos agentes públicos em
cada ministério”.
Acórdão
7248/2017 Segunda Câmara,
Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.
Elaboração:
Diretoria de Jurisprudência – Secretaria das Sessões
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