Número 295
Sessões: 13/Julho/2016
Este Informativo contém
informações sintéticas de decisões proferidas pelos Colegiados do
TCU, relativas à área de Licitação e Contratos, que receberam
indicação de relevância sob o prisma jurisprudencial no período
acima indicado. O objetivo é facilitar ao interessado o
acompanhamento dos acórdãos mais importantes do Tribunal na área.
Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor das
deliberações por meio dos links disponíveis. As informações aqui
apresentadas não são repositórios oficiais de jurisprudência.
SUMÁRIO
Plenário
1.
O prazo decadencial a ser observado pela Administração no
exercício da autotutela (art. 54 da Lei 9.784/1999), com vistas à
anulação de ato praticado em procedimento licitatório, tem como
termo inicial a data do respectivo ato, salvo no caso de
interposição de recurso, hipótese em que o termo inicial passa a
ser a data da decisão final sobre o recurso.
2.
A constituição de sociedade em conta de participação pela
empresa contratada, desde que respeitados os aspectos jurídicos
inerentes à sua natureza, não caracteriza subcontratação, não
implicando violação às restrições previstas nos arts. 72 e 78,
inciso VI, da Lei 8.666/1993, pois tais sociedades são espécies de
sociedade não personificadas de caráter estritamente financeiro,
já que as únicas obrigações existentes entre os seus sócios são
participar dos resultados e contribuir com as despesas sociais
relativas ao objeto, nos termos do contrato social.
3.
Nas hipóteses excepcionalíssimas de alterações consensuais
qualitativas de contratos de obras e serviços, é facultado à
Administração ultrapassar os limites preestabelecidos no art. 65,
§§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, observados os princípios da
finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos
direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos
cumulativamente os seguintes pressupostos: a) não acarretar para a
Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma
eventual rescisão contratual por razões de interesse público,
acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento
licitatório; b) não possibilitar a inexecução contratual, à
vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do
contratado; c) decorrer de fatos supervenientes que impliquem
dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da
contratação inicial; d) não ocasionar a transfiguração do
objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito
diversos; e) ser necessárias à completa execução do objeto
original do contrato, à otimização do cronograma de execução e
à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;
f) demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento
contratual - que as consequências da outra alternativa (a rescisão
contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam
sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse
coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou sejam gravíssimas
a esse interesse, inclusive quanto à sua urgência e emergência.
PLENÁRIO
1.
O prazo decadencial a ser observado pela Administração no
exercício da autotutela (art. 54 da Lei 9.784/1999), com vistas à
anulação de ato praticado em procedimento licitatório, tem como
termo inicial a data do respectivo ato, salvo no caso de
interposição de recurso, hipótese em que o termo inicial passa a
ser a data da decisão final sobre o recurso.
Em
Solicitação do Congresso Nacional, encaminhada pelo Presidente da
Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática
(CCTCI) da Câmara dos Deputados, o TCU examinou, entre outros
aspectos, a inabilitação, pelo Ministério das Comunicações, de
empresa para participar de licitação para outorga da exploração
de serviços de som e imagem no município de São José dos
Campos/SP, “quase
oito anos após a emissora ter sido declarada habilitada pelo mesmo
órgão – período superior, portanto, ao prazo decadencial
previsto em legislação, que é de 5 anos”.
Sobre o assunto, anotou o relator que “não
se confirmou a irregularidade alegada na solicitação de que a
empresa não poderia ter sido inabilitada em vista do transcurso do
prazo decadencial”.
Conforme demonstrara a unidade instrutiva, “o
ato de inabilitação, praticado em 19/4/2010, foi adotado com base
no entendimento registrado no Acórdão
2.264/2008-TCU-Plenário,
de que o prazo decadencial na licitação teria como termo inicial a
data da homologação do certame; com base nesse entendimento, não
incidiu a decadência no caso concreto, uma vez que a homologação
somente ocorreu para São José dos Campos em 21/9/2011”.
Ademais, prosseguiu o relator, “ainda
que se tivesse adotado o entendimento mais recente do TCU, de que o
prazo decadencial tem como termo inicial a data do respectivo ato,
salvo no caso de interposição de recurso, quando o termo inicial
da extinção é a decisão final sobre o recurso (Acórdão
2.318/2012- TCU-Plenário),
a conclusão seria a mesma, eis que a decisão final sobre os
recursos das licitantes favoráveis à inabilitação da [empresa]
foi adotada em 14/4/2010 e publicada no DOU de 19/4/2010”.
Nesses termos, conheceu o Plenário da Solicitação para, entre
outros aspectos, informar à
CCTCI
da Câmara dos Deputados que, relativamente à inabilitação
questionada, “o
ato foi praticado dentro do limite do prazo decadencial, seja
considerando como termo inicial a data da homologação do certame,
nos termos do Acórdão
2.264/2008-TCU-Plenário,
seja considerando a data da decisão final sobre o recurso, conforme
os ditames do Acórdão
2.318/2012-TCU-Plenário
aplicados ao caso concreto”.
Acórdão
1803/2016 Plenário,
Solicitação do Congresso Nacional, Relator Ministro Bruno Dantas.
2.
A constituição de sociedade em conta de participação pela
empresa contratada, desde que respeitados os aspectos jurídicos
inerentes à sua natureza, não caracteriza subcontratação, não
implicando violação às restrições previstas nos arts. 72 e 78,
inciso VI, da Lei 8.666/1993, pois tais sociedades são espécies de
sociedade não personificadas de caráter estritamente financeiro,
já que as únicas obrigações existentes entre os seus sócios são
participar dos resultados e contribuir com as despesas sociais
relativas ao objeto, nos termos do contrato social.
O
Tribunal apreciou Pedidos de Reexame interpostos em face do Acórdão
2.330/2014 Plenário,
que, julgando processo de Relatório de Auditoria acerca das
obras de restauração e manutenção de trechos rodoviários da
BR-116, aplicara
multa aos responsáveis pelo descumprimento de cláusulas
contratuais relacionadas a subempreitada, dentre outras falhas.
Analisando o ponto, divergiu o relator da unidade técnica – que
propusera manter inalterada a deliberação recorrida – por
entender que os elementos acostados nos autos não permitiam
concluir que houvera a realização de serviços por pessoa jurídica
estranha à empresa contratada. Destacou que a empresa contratada,
quando instada a se manifestar, informou que houvera constituído
uma sociedade em conta de participação (SCP) para a consecução
do ajuste, em que figurava na condição de sócia ostensiva,
enquanto a construtora apontada como supostamente subcontratada
ficara qualificada como sócia participante. Pontuou o relator que,
de acordo com o art. 991 do Código Civil, “na
sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do
objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu
nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade,
participando os demais dos resultados correspondentes”.
Dessa forma, prosseguiu, considerando que, “na
sociedade em conta de participação, o sócio ostensivo é o único
que exerce o objeto social, in
casu,
os serviços contratados perante o Dnit; considerando que demais
sócios ficam unicamente obrigados para com o sócio ostensivo por
todos os resultados e obrigações sociais relativas ao referido
objeto; considerando que tal circunstância, a constituição da
SCP, não foi contestada na decisão recorrida e pode ser deduzida
dos documentos acostados aos autos (DARF); e considerando que as
evidências juntadas pela equipe de fiscalização indicam a cessão
de equipamentos ao sócio ostensivo (usina de asfalto e instalação
de canteiro) e a assunção de despesas perante fornecedores e
prestadores de serviços relacionados à execução do contrato
(emissão de certificados de ensaios laboratoriais e pasta de
despesas encontrada no canteiro de obras)”
não seria possível depreender, pelos elementos acostados no
processo, que houvera execução de serviços do contrato pela
empresa apontada como supostamente subcontratada. Nessa linha,
acrescentou que as sociedades em conta de participação
“são espécies de sociedade não personificadas de caráter
estritamente financeiro, já que a única obrigação existente
entre os seus sócios é participar dos resultados e contribuir com
as despesas sociais relativas ao objeto, nos termos do contrato
social”.
Assim, concluiu o relator que a constituição da referida
sociedade, desde que respeitados os aspectos jurídicos inerentes à
sua natureza, não implica violação aos arts. 72 e 78, inciso VI,
da Lei 8.666/1993, restando elidida a ocorrência relacionada ao
descumprimento de cláusulas contratuais atinentes a subempreitada.
Com base nesse fundamento, o Tribunal deu provimento parcial ao
recurso de um dos responsáveis para reduzir a multa que lhe fora
aplicada.
Acórdão
1808/2016 Plenário,
Pedido de Reexame, Relator Ministro Benjamin Zymler.
3.
Nas hipóteses excepcionalíssimas de alterações consensuais
qualitativas de contratos de obras e serviços, é facultado à
Administração ultrapassar os limites preestabelecidos no art. 65,
§§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, observados os princípios da
finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos
direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos
cumulativamente os seguintes pressupostos: a) não acarretar para a
Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma
eventual rescisão contratual por razões de interesse público,
acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento
licitatório; b) não possibilitar a inexecução contratual, à
vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do
contratado; c) decorrer de fatos supervenientes que impliquem
dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da
contratação inicial; d) não ocasionar a transfiguração do
objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito
diversos; e) ser necessárias à completa execução do objeto
original do contrato, à otimização do cronograma de execução e
à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;
f) demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento
contratual - que as consequências da outra alternativa (a rescisão
contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam
sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse
coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou sejam gravíssimas
a esse interesse, inclusive quanto à sua urgência e emergência.
Embargos
de Declaração opostos pelo Presidente do Tribunal Regional do
Trabalho da 17ª Região (TRT/ES) apontou possível omissão no
Acórdão
2742/2015 Plenário,
que apreciara auditoria realizada nas obras de construção do
edifício-sede do referido tribunal. Em síntese, alegou o
embargante que o TCU não havia se manifestado sobre achado de
auditoria referente à “fuga
à licitação por meio de inclusão de objeto estranho ao licitado,
com aderência indevida do 19º aditivo ao Termo de Contrato 20/2010
à Decisão 215/1999-Plenário”.
Reconhecendo a existência de omissão, anotou o relator que, no
momento de apreciação da matéria pelo acórdão embargado, o
acréscimo de 22% ao contrato não extrapolava o limite de 25%
previsto na Lei 8.666/1999, de modo que não havia falha passível
de manifestação pelo TCU. Ponderou, contudo, ser forçoso admitir
a relevância do exame da aderência do aditivo aos requisitos
constantes da mencionada deliberação, considerando essencialmente
os seguintes fatores apontados pela unidade técnica:
“(i)
o vulto das alterações promovidas por meio do aditivo 19; (ii) a
criticidade dos serviços aditivados, dos quais depende a maioria
dos outros serviços contratualmente previstos; (iii) o estágio
ainda muito incipiente da obra, que indicam uma fortíssima
tendência de que os limites de alteração contratual sejam,
brevemente, atingidos ou até extrapolados”.
Em retrospecto, relembrou que a Decisão 215/1999 Plenário, ao
responder consulta formulada pelo então Ministro de Estado do Meio
Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, esclarecera
que: “a)
tanto as alterações contratuais quantitativas - que modificam a
dimensão do objeto - quanto as unilaterais qualitativas - que
mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão
sujeitas aos limites preestabelecidos nos §
§ 1º e 2º do art. 65 da Lei 8.666/93,
em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art.
58, I, da mesma lei,
do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites
serem obrigatoriamente fixados em lei;”.
E que:
“b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais,
qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços,
é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no
item anterior, observados os princípios da finalidade, da
razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos
patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos
cumulativamente os seguintes pressupostos: I - não acarretar para a
Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma
eventual rescisão contratual por razões de interesse público,
acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento
licitatório; II - não possibilitar a inexecução contratual, à
vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do
contratado; III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em
dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da
contratação inicial; IV - não ocasionar a transfiguração do
objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito
diversos; V - ser necessárias à completa execução do objeto
original do contrato, à otimização do cronograma de execução e
à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;
VI - demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o
aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na
alínea “a”, supra - que as consequências da outra alternativa
(a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação)
importam sacrifício insuportável ao interesse público primário
(interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja
gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e
emergência”.
Com fundamento no voto do relator, que examinou a presença de cada
um dos referidos pressupostos, acolheu o Plenário os Embargos
apresentados com a finalidade de “reconhecer
que, tratando-se de situação excepcional, a alteração contratual
formalizada pelos 19º e 22º aditivos ao Termo de Contrato TRT 17ª
20/2010 atende aos pressupostos estabelecidos na Decisão
215/1999-TCU-Plenário”.
Acórdão
1826/2016 Plenário,
Auditoria, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.
Elaboração:
Diretoria de Jurisprudência – Secretaria das Sessões
Contato:
infojuris@tcu.gov.br
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