Número 304
Sessões: 20 e 21 de
setembro de 2016
Este Informativo contém
informações sintéticas de decisões proferidas pelos Colegiados do
TCU, relativas à área de Licitação e Contratos, que receberam
indicação de relevância sob o prisma jurisprudencial no período
acima indicado. O objetivo é facilitar ao interessado o
acompanhamento dos acórdãos mais importantes do Tribunal na área.
Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor das
deliberações por meio dos links disponíveis. As informações aqui
apresentadas não são repositórios oficiais de jurisprudência.
SUMÁRIO
Plenário
1.
A definição de receita bruta para fins de enquadramento de
licitante nas categorias de microempresa ou empresa de pequeno porte
deve corresponder à soma das receitas oriundas das atividades
empresariais, não se restringindo à venda de bens e à prestação
de serviços em sentido estrito.
2.
A empreitada por preço global deve ser adotada quando for possível
definir previamente no projeto, com boa margem de precisão, as
quantidades dos serviços a serem executados; enquanto a empreitada
por preço unitário deve ser preferida para objetos que, por sua
natureza, não permitam a precisa indicação dos quantitativos
orçamentários.
3.
A Administração deve exigir das empresas contratadas no regime de
contratação integrada, por ocasião da entrega dos projetos básico
e executivo, a apresentação de orçamento detalhado contendo
descrições, unidades de medida, quantitativos e preços unitários
de todos os serviços da obra, acompanhado das respectivas
composições de custo unitário, bem como do detalhamento dos
encargos sociais e da taxa de BDI, nos termos do art. 2º, parágrafo
único, da Lei 12.462/2011, aplicável a todos os regimes de
execução contratual do RDC, e da Súmula 258 do TCU.
4.
Na contratação integrada, tratando-se de obra de elevado vulto e
complexidade, é provável que hipóteses, premissas, carregamentos,
diretrizes e pré-dimensionamentos adotados e realizados na etapa de
anteprojeto sejam revistos e alterados pelos projetos básico e
executivo, fato que não se constitui em hipótese legalmente
admitida de aditamento contratual, o qual somente é cabível em
razão de alterações nos projetos solicitada pelo órgão
contratante após já os haver aprovado.
PLENÁRIO
1.
A definição de receita bruta para fins de enquadramento de
licitante nas categorias de microempresa ou empresa de pequeno porte
deve corresponder à soma das receitas oriundas das atividades
empresariais, não se restringindo à venda de bens e à prestação
de serviços em sentido estrito.
Pedido
de reexame interposto contra o Acórdão
1868/2015 Plenário
impugnara declaração de inidoneidade da empresa recorrente para
licitar com a Administração Pública Federal por dois anos,
proferida com fulcro no art. 46 da Lei 8.443/1992, em consequência
da utilização irregular dos benefícios previstos na LC 123/2006.
Entre outras alegações, a recorrente aduzira que ainda se
enquadrava no conceito de Empresa de Pequeno Porte (EPP) ao tempo da
licitação, pois, conforme definição legal, a receita bruta para
fins de enquadramento de empresa como microempresa ou EPP
consideraria apenas “o
produto da venda de bens e serviços nas operações de conta
própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas
operações em conta alheia”.
Dito de outra forma, sustentou a recorrente que a literalidade do
art. 3º, § 1º, da LC 123/2006 autorizar-lhe-ia a desconsiderar as
receitas oriundas de atividades inerentes a seu funcionamento, como
o aluguel de bens móveis, pelo simples fato de não constituírem
prestação de serviço em sentido estrito nos termos do Código
Civil. Ao apreciar o mérito do recurso, asseverou o relator que a
interpretação cogitada pela recorrente era “completamente
dissociada do escopo da regulação aplicável ao tratamento
diferenciado e favorecido às micro e pequenas empresas, previsto na
Constituição Federal”,
sendo que, para evitar graves distorções e violação da
finalidade econômica e social dos direitos previstos na LC
123/2006, “a
definição legal de receita bruta – para fins de enquadramento –
deve corresponder à ‘soma das receitas oriundas do exercício das
atividades empresariais’, ainda que mencione apenas ‘vendas’ e
‘serviços’ de forma genérica”.
Com base nesse fundamento, acompanhou o Colegiado o voto do relator
no sentido de conhecer o recurso e, no mérito, negar-lhe
provimento.
Acórdão
2446/2016 Plenário,
Pedido de Reexame, Relator Ministro Vital do Rêgo.
2.
A empreitada por preço global deve ser adotada quando for possível
definir previamente no projeto, com boa margem de precisão, as
quantidades dos serviços a serem executados; enquanto a empreitada
por preço unitário deve ser preferida para objetos que, por sua
natureza, não permitam a precisa indicação dos quantitativos
orçamentários.
O
Tribunal apreciou recursos de reconsideração interpostos em face
do Acórdão
926/2014 Plenário,
mediante o qual julgara irregulares as contas dos recorrentes e os
condenara em débito, no âmbito do processo de contas do Instituto
Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Amazonas (Ifam)
relativo ao exercício de 2008. A irregularidade consistira no
“pagamento
do serviço estrutura metálica para cobertura em telha cerâmica na
quantidade de 91.301,52 kg, em vez dos 53.115,00 kg previstos no
projeto executivo”.
Em suas razões recursais, a empresa contratada argumentou, entre
outras alegações, que o objeto do certame fora licitado sob o
regime de empreitada por preço global, não por preço unitário,
de modo que, mesmo se a quantia paga pelo serviço fosse superior à
prevista na proposta vencedora da licitação, por se ter
considerado quantitativo maior que o previsto no projeto, o valor
total do contrato estaria de acordo com os preços praticados no
mercado local. O relator rejeitou as razões apresentadas,
considerando incontroverso que a empresa contratada fornecera
somente 53.115 kg de estrutura metálica para cobertura em telha
cerâmica, mas recebera o valor equivalente a 91.301,53 kg desse
material. Acrescentou não ser possível tolerar, “mesmo
em uma obra executada sob o regime de empreitada por preço global,
como ocorre no caso vertente,
o
pagamento de quantidade 71% maior que a prevista no contrato
celebrado, com a justificativa de que teria ocorrido um erro na
proposta de preço formulada pela licitante vencedora. Especialmente
quando se trata de um dos itens mais relevantes da obra”.
Acrescentou o relator que “a
opção pela contratação sob o regime de empreitada por preço
global pressupõe uma acurácia adequada do projeto executivo, o que
não ocorreu no caso vertente”.
Nesse sentido, relembrou o Acórdão
1.978/2013 Plenário,
no qual se salientara que “a
empreitada por preço global deve ser adotada quando for possível
definir previamente no projeto, com boa margem de precisão, as
quantidades dos serviços a serem executados; enquanto a empreitada
por preço unitário deve ser preferida para objetos que, por sua
natureza, não permitam a precisa indicação dos quantitativos
orçamentários”. Com
base nesse e em outros fundamentos, acolheu o Plenário o voto do
relator no sentido de não conhecer um dos recursos e de negar
provimento ao outro.
Acórdão
2432/2016 Plenário,
Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Benjamin Zymler.
3.
A Administração deve exigir das empresas contratadas no regime de
contratação integrada, por ocasião da entrega dos projetos básico
e executivo, a apresentação de orçamento detalhado contendo
descrições, unidades de medida, quantitativos e preços unitários
de todos os serviços da obra, acompanhado das respectivas
composições de custo unitário, bem como do detalhamento dos
encargos sociais e da taxa de BDI, nos termos do art. 2º, parágrafo
único, da Lei 12.462/2011, aplicável a todos os regimes de
execução contratual do RDC, e da Súmula 258 do TCU.
Ainda
na Auditoria realizada nas obras de adequação do Aeroporto
Internacional Afonso Pena, em São José dos Pinhas/PR, mediante
contratação integrada, analisou o relator as justificativas e a
forma como a Infraero apurou o valor do aditamento do contrato
auditado. Inicialmente, lembrou que “A
Lei do RDC prevê que na contratação integrada, justamente por não
se dispor previamente à contratação de um projeto completo de
engenharia, a estimativa do valor da contratação poderá se basear
em orçamento sintético ou no uso de estimativas expeditas ou
paramétricas de custo, realizadas a partir de dados obtidos em
outras obras similares”.
No entanto, ponderou, “o
contratado deverá posteriormente elaborar e apresentar projeto
básico da obra para aprovação da Administração, o qual deverá
conter todos os elementos relacionados no parágrafo único do art.
2º da Lei 12.462/2011, em particular o ‘orçamento detalhado do
custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e
fornecimentos propriamente avaliados’, segundo interpretação
literal da Lei”’.
No caso concreto, a equipe de auditoria esclarecera que “os
valores do termo aditivo de acréscimo e seus custos unitários
foram obtidos por meio da apresentação de planilhas orçamentários
que detalharam a formação do custo para o novo projeto estrutural
e de fundações. Foram também elaboradas composições de custos
unitários e cotações de preços naqueles itens os quais não
havia referência nos sistemas de custos Sicro/Sinapi”.
Tal fato, segundo o relator, “ocorreu
porque não havia por parte da Infraero, tampouco na proposta da
contratada, a descrição, as unidades de medida, os quantitativos e
os respectivos preços unitários dos serviços previstos. O preço
global da obra foi obtido por meio de custos paramétricos, motivo
pelo qual os itens de supressão das fundações e estruturas não
se encontravam detalhados em planilha sintética”.
Em seu entendimento, “a
apresentação de um orçamento detalhado pelo construtor, por
ocasião da entrega da submissão do projeto básico ao órgão
contratante, é condição indispensável para o posterior
acompanhamento da execução contratual, pois, apesar de os
aditamentos contratuais serem em regra vedados, podem haver
situações supervenientes em que os riscos alocados ao contratante
sejam materializados, ensejando a celebração de aditivos
contratuais”.
Sem a prévia apresentação do orçamento detalhado, arrematou, “a
análise da alteração do valor contratual terá a confiabilidade
definitivamente comprometida, como de fato ocorreu nesta auditoria”.
Nesses termos, o Plenário acolheu a proposta do relator, para,
entre outras medidas, “determinar
à Infraero que doravante exija das empresas contratadas no regime
de contratação integrada, por ocasião da apresentação do
projeto básico e/ou executivo, a apresentação de orçamento
detalhado contendo a descrição, unidade de medida, quantitativo,
preços unitários de todos os serviços da obra, acompanhado das
respectivas composições de custo unitário, bem como do
detalhamento de encargos sociais e da taxa de BDI, nos termos do
parágrafo único do art. 2º da Lei 12.462/2011 c/c da Súmula TCU
nº 258/2010, aplicável a todos os regimes de execução contratual
do RDC”.
Acórdão
2433/2016 Plenário,
Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler.
4.
Na contratação integrada, tratando-se de obra de elevado vulto e
complexidade, é provável que hipóteses, premissas, carregamentos,
diretrizes e pré-dimensionamentos adotados e realizados na etapa de
anteprojeto sejam revistos e alterados pelos projetos básico e
executivo, fato que não se constitui em hipótese legalmente
admitida de aditamento contratual, o qual somente é cabível em
razão de alterações nos projetos solicitada pelo órgão
contratante após já os haver aprovado.
Auditoria
realizada nas obras de adequação do Aeroporto Internacional Afonso
Pena, em São José dos Pinhas/PR, objeto de contrato resultante de
RDC presencial, em regime de contratação integrada, apontara
possível desconformidade do projeto executivo com as premissas do
anteprojeto, “haja
vista a constatação de que houve solicitação para a inclusão de
novos objetos, não previstos originalmente, bem como alterações
solicitadas pela Infraero nas premissas do anteprojeto, após a
contratada apresentar o projeto executivo, situação que ensejou o
aditamento do contrato para R$ 267.161.411,48”.
Em juízo preliminar, enfatizara o relator que “o
art. 9º, § 4º, da Lei 12.462/2011 estabelece que na contratação
integrada é vedada a celebração de termos aditivos aos contratos
firmados, exceto para recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro, decorrente de caso fortuito ou força maior,
ou por necessidade de alteração do projeto ou das especificações
para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a
pedido da administração pública, desde que não decorrentes de
erros ou omissões por parte do contratado”.
E que “um
anteprojeto, por certo, não contém todos os elementos de um
projeto executivo ou projeto definitivo, de forma que sempre
existirão, definições, ajustes, detalhamentos, encaminhamentos e
compatibilizações a serem realizados pelo construtor por ocasião
da elaboração dos projetos, quando adotada a contratação
integrada”.
Assim, prosseguira, “é
bastante provável que todo anteprojeto seja, em algum grau,
alterado pelos projetos básico e executivo, o que está na essência
da atividade de projetar, sem que caiba necessariamente a realização
de aditamentos contratuais, que são em regra expressamente vedados
na contratação integrada”.
Entendera o relator não haver permissão legal expressa para
aditamento contratual com vistas a corrigir erros ou omissões do
anteprojeto na contratação integrada, pois “a
intenção do legislador do RDC foi conferir uma maior assunção de
risco para o particular nas contratações integradas, de maneira
que nas situações em que não houver uma alocação objetiva de
riscos entre as partes, estabelecida contratualmente, o construtor
acabaria assumindo os eventuais encargos resultantes de
incompletudes e omissões que são inerentes a qualquer
anteprojeto”.
Na apreciação definitiva da matéria, após análise pormenorizada
das alterações contratuais pela unidade técnica responsável,
concluiu o relator que o anteprojeto utilizado na licitação estava
satisfatório e dentro do conceito legalmente instituído, de modo
que o aditamento contratual auditado não poderia ter sido
realizado. Explicou que “há
uma hialina diferenciação entre o projeto inicialmente
desenvolvido pela contratada, o qual pode adotar critérios e
metodologias diferenciadas de execução em relação ao anteprojeto
da licitação, e uma posterior alteração do projeto, solicitada
pelo órgão contratante após já haver aprovado os projetos
elaborados pelo construtor. Obviamente, apenas na segunda hipótese
caberia a celebração do aditivo contratual”.
Enfatizou, nessa linha, que o anteprojeto não é um projeto
definitivo, pronto, acabado e detalhado em nível máximo, que
permita uma precisão elevada na orçamentação da obra, de modo
que, na contratação integrada, quando o contratado desenvolver os
projetos básico e executivo, “é
muito provável – e até inevitável numa obra de elevado vulto e
complexidade como a que ora se analisa – que hipóteses,
premissas, carregamentos, diretrizes e pré-dimensionamentos
adotados e realizados na etapa de anteprojeto sejam revisitados e
alterados pelos projetos definitivos. E tal fato não se constitui
em hipótese de aditamento contratual legalmente admitida na
contratação integrada”.
Avaliou, contudo, pelo caráter controvertido da matéria, “ser
medida de excessivo rigor apenar os responsáveis pelas falhas
eventualmente detectadas”.
Nada obstante, registrou, “os
valores supostamente pagos a mais em virtude desse termo de
aditamento contratual devem ser restituídos à Infraero, motivo
pelo qual proponho a realização de oitiva da Estatal e do
consórcio-construtor, bem como determinação para que seja
realizada retenção cautelar dos valores oriundos dessa parcela do
aditamento contratual, que deverão ser previamente apurados pela
Infraero”.
Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator para, entre
outras medidas, determinar cautelarmente à Infraero a retenção
nos próximos pagamentos a serem realizados no âmbito do contrato
auditado, até deliberação de mérito do TCU, do montante de
R$ 7.944.383,99, correspondente aos valores considerados
indevidos nos acréscimos promovidos pelo primeiro termo de
aditamento contratual.
Acórdão
2433/2016 Plenário,
Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler.
Elaboração:
Diretoria de Jurisprudência – Secretaria das Sessões
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