Número
326
Sessões:
27 e 28 de junho e 4 e 5 de julho de 2017
Este
Informativo contém informações sintéticas de decisões proferidas
pelos Colegiados do TCU, relativas à área de Licitações e
Contratos, que receberam indicação de relevância sob o prisma
jurisprudencial no período acima indicado. Os enunciados procuram
retratar o entendimento das deliberações das quais foram extraídos.
As informações aqui apresentadas não constituem, todavia, resumo
oficial da decisão proferida pelo Tribunal nem representam,
necessariamente, o posicionamento prevalecente do TCU sobre a
matéria. O objetivo é facilitar o acompanhamento dos acórdãos
mais importantes do TCU. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o
inteiro teor das deliberações por meio dos links disponíveis.
SUMÁRIO
Plenário
1.
Inexiste vedação legal à participação de organizações
sociais, qualificadas na forma dos arts. 5º a 7º da Lei
9.637/1998, em procedimentos licitatórios realizados pelo Poder
Público, sob a égide da Lei 8.666/1993, desde que o intuito do
procedimento licitatório seja a contratação de entidade privada
para prestação de serviços que se insiram entre as atividades
previstas no contrato de gestão firmado entre o Poder Público e a
organização social.
2.
Cabe ao gestor, ao aplicar o reequilíbrio econômico-financeiro por
meio da recomposição, fazer constar do processo análise que
demonstre, inequivocamente, os seus pressupostos, de acordo com a
teoria da imprevisão, juntamente com análise global dos custos da
avença, incluindo todos os insumos relevantes e não somente
aqueles sobre os quais tenha havido a incidência da elevação da
moeda estrangeira, de forma que reste comprovado que as alterações
nos custos estejam acarretando o retardamento ou a inexecução do
ajustado na avença, além da comprovação de que, para cada item
de serviço ou insumo, a contratada contraiu a correspondente
obrigação em moeda estrangeira, no exterior, mas recebeu o
respectivo pagamento em moeda nacional, no Brasil, tendo sofrido,
assim, o efetivo impacto da imprevisível ou inevitável álea
econômica pela referida variação cambial.
3.
A variação da taxa cambial, para mais ou para menos, não pode ser
considerada suficiente para, isoladamente, fundamentar a necessidade
de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Para que a
variação do câmbio seja considerada um fato apto a ocasionar uma
recomposição nos contratos, considerando se tratar de fato
previsível, deve culminar consequências incalculáveis
(consequências cuja previsão não seja possível pelo gestor médio
quando da vinculação contratual), fugir à normalidade, ou seja, à
flutuação cambial típica do regime de câmbio flutuante e,
sobretudo, acarretar onerosidade excessiva no contrato a ponto de
ocasionar um rompimento na equação econômico-financeira, nos
termos previstos no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei
8.666/1993.
4.
Ainda que a Administração tenha aplicado o reajuste previsto no
contrato, justifica-se a aplicação da recomposição sempre que se
verificar a presença de seus pressupostos, uma vez que o reajuste e
a recomposição possuem fundamentos distintos. O reajuste, previsto
nos arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/1993, visa
remediar os efeitos da inflação. A recomposição, prevista no
art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993, tem como fim
manter equilibrada a relação jurídica entre o particular e a
Administração Pública quando houver desequilíbrio advindo de
fato imprevisível ou previsível com consequências incalculáveis.
PLENÁRIO
1.
Inexiste vedação legal à participação de organizações
sociais, qualificadas na forma dos arts. 5º a 7º da Lei
9.637/1998, em procedimentos licitatórios realizados pelo Poder
Público, sob a égide da Lei 8.666/1993, desde que o intuito do
procedimento licitatório seja a contratação de entidade privada
para prestação de serviços que se insiram entre as atividades
previstas no contrato de gestão firmado entre o Poder Público e a
organização social.
Consulta
formulada ao TCU versou sobre a possibilidade de organizações
sociais (OSs) participarem de certames licitatórios realizados sob
a égide da Lei 8.666/1993. A dúvida do consulente decorreria do
teor do Acórdão
746/2014 Plenário,
que considerou não haver amparo legal para a participação, em
licitações promovidas pela Administração Pública Federal, de
organizações da sociedade civil de interesse público (Oscips),
mas silenciou quanto à de OSs. Em seu voto, o relator destacou que,
no caso das Oscips, “o
impedimento à participação em licitações não decorre da
percepção de privilégios não equalizados”,
conforme aduzido pela unidade instrutiva, mas da incompatibilidade
entre as obras, as compras e os serviços de que tratam os arts. 7º
a 15 da Lei 8.666/1993 e os objetivos institucionais da Oscip,
consignados no termo de parceria, em razão dos quais foram
conferidos os privilégios. Decorreria também, segundo ele, da
inexistência de previsão legal de celebração de contrato para
estabelecimento ou ampliação de vínculo entre a Oscip e o Poder
Público. Por sua vez, o vínculo de cooperação entre o Poder
Público e a OS é estabelecido por meio de contrato de gestão, que
discrimina atribuições, responsabilidades e obrigações para o
atingimento das metas coletivas de interesse comum nele previstas.
De acordo com o relator, a partir da qualificação formal como OS e
da celebração do contrato de gestão, a entidade privada estaria
habilitada a celebrar contratos administrativos com o Poder Público,
para execução de atividades previstas no contrato de gestão,
conforme dispõe o art. 24, inciso XXIV, da Lei 8.666/1993. Assim,
não obstante a possibilidade de competição entre interessados em
prestar o serviço ao Estado, a esfera do governo que qualificou a
OS teria a faculdade de contratá-la diretamente, sem competição
com os demais interessados. E concluiu: “Ora,
se é lícito contratar OS para prestar serviços de natureza
mercantil, sem que sua proposta tenha sido submetida à disputa com
os demais interessados, quanto mais legítimo seria como resultado
de um procedimento competitivo público”.
Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu: “9.1.
conhecer da consulta para responder ao consulente que, ao contrário
do que ocorre com as organizações da sociedade civil de interesse
público - OSCIPs, inexiste vedação legal, explícita ou
implícita, à participação de organizações sociais qualificadas
na forma dos arts. 5º a 7º da Lei 9.637/98, em procedimentos
licitatórios realizados pelo Poder Público, sob a égide da Lei
8.666/1993, desde que o intuito do procedimento licitatório seja
contratação de entidade privada para prestação de serviços que
se insiram entre as atividades previstas no contrato de gestão
firmado entre o Poder Público e a organização social; 9.2. deixar
assente que a organização social, que venha a participar de
certame licitatório, deve fazer constar, da documentação de
habilitação encaminhada à comissão de licitação, cópia do
contrato de gestão firmado com o Poder Público, a fim de comprovar
cabalmente que os serviços objetos da licitação estão entre as
atividades previstas no respectivo contrato de gestão.”.
Acórdão
1406/2017 Plenário,
Consulta, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.
2.
Cabe ao gestor, ao aplicar o reequilíbrio econômico-financeiro por
meio da recomposição, fazer constar do processo análise que
demonstre, inequivocamente, os seus pressupostos, de acordo com a
teoria da imprevisão, juntamente com análise global dos custos da
avença, incluindo todos os insumos relevantes e não somente
aqueles sobre os quais tenha havido a incidência da elevação da
moeda estrangeira, de forma que reste comprovado que as alterações
nos custos estejam acarretando o retardamento ou a inexecução do
ajustado na avença, além da comprovação de que, para cada item
de serviço ou insumo, a contratada contraiu a correspondente
obrigação em moeda estrangeira, no exterior, mas recebeu o
respectivo pagamento em moeda nacional, no Brasil, tendo sofrido,
assim, o efetivo impacto da imprevisível ou inevitável álea
econômica pela referida variação cambial.
O
TCU apreciou consulta formulada pelo Ministro do Turismo relativa à
“aplicação
da teoria da imprevisão e da possibilidade de recomposição do
equilíbrio contratual em razão de variações cambiais ocorridas
devido a oscilações naturais dos fatores de mercado e respectivos
impactos na contratação de serviços a serem executadas no
exterior no âmbito do Ministério do Turismo”.
Sobre o tema, o relator entendeu que a variação do câmbio, para
ser considerada um fato apto a ocasionar uma recomposição nos
contratos, deve: “a)
constituir-se em um fato com consequências incalculáveis, ou seja,
cujas consequências não sejam passíveis de previsão pelo gestor
médio quando da vinculação contratual; b) ocasionar um rompimento
severo na equação econômico-financeira impondo onerosidade
excessiva a uma das partes. Para tanto, a variação cambial deve
fugir à flutuação cambial típica do regime de câmbio flutuante;
e c) não basta que o contrato se torne oneroso, a elevação nos
custos deve retardar ou impedir a execução do ajustado, como prevê
o art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993”.
Mencionou, ainda que, em todos os casos, a recomposição deve estar
lastreada em documentação que analise o seu custo global. Entre
outros questionamentos, foi apresentado, pelo consulente, o seguinte
ponto: “considerando
a natureza da Embratur, de não atuar em ambiente competitivo, como
poderia o gestor aferir, com a desejável prudência e segurança, a
aplicação da teoria da imprevisão?”.
Ao final, o Colegiado, anuindo à proposição do relator, conheceu
da consulta e respondeu ao consulente, especificamente quanto à
aludida questão, que: “9.2.5.
cabe ao gestor, agindo com a desejável prudência e segurança, ao
aplicar o reequilíbrio econômico-financeiro por meio da
recomposição, fazer constar dos autos do processo, análise que
demonstre, inequivocamente, os seus pressupostos, de acordo com a
teoria da imprevisão, juntamente com análise global dos custos da
avença, incluindo todos os insumos relevantes e não somente
aqueles sobre os quais tenha havido a incidência da elevação da
moeda estrangeira, de forma que reste comprovado que as alterações
nos custos estejam acarretando o retardamento ou a inexecução do
ajustado na avença, além da comprovação de que, para cada item
de serviço ou insumo, a contratada efetivamente contraiu a
correspondente obrigação em moeda estrangeira, no exterior,
mas recebeu o respectivo pagamento em moeda nacional, no
Brasil, tendo sofrido, assim, o efetivo impacto da imprevisível ou
inevitável álea econômica pela referida variação cambial”.
Acórdão
1431/2017 Plenário,
Consulta, Relator Ministro Vital do Rêgo.
3.
A variação da taxa cambial, para mais ou para menos, não pode ser
considerada suficiente para, isoladamente, fundamentar a necessidade
de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Para que a
variação do câmbio seja considerada um fato apto a ocasionar uma
recomposição nos contratos, considerando se tratar de fato
previsível, deve culminar consequências incalculáveis
(consequências cuja previsão não seja possível pelo gestor médio
quando da vinculação contratual), fugir à normalidade, ou seja, à
flutuação cambial típica do regime de câmbio flutuante e,
sobretudo, acarretar onerosidade excessiva no contrato a ponto de
ocasionar um rompimento na equação econômico-financeira, nos
termos previstos no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei
8.666/1993.
Em
consulta formulada pelo Ministro do Turismo acerca da “aplicação
da teoria da imprevisão e da possibilidade de recomposição do
equilíbrio contratual em razão de variações cambiais ocorridas
devido a oscilações naturais dos fatores de mercado e respectivos
impactos na contratação de serviços a serem executados no
exterior”,
o relator ponderou que o reequilíbrio econômico-financeiro tem
assento constitucional (art. 37, inciso XXI), sendo uma de suas
espécies a teoria da imprevisão (ou recomposição), disciplinada
no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993. No que se
refere à variação cambial, o relator entendeu que, em linhas
gerais, “não
deve ser causa autossuficiente para a concessão de reequilíbrio
econômico-financeiro, a não ser que tenha ocorrido de forma
inesperada, abrupta e afete substancialmente o equilíbrio do
contrato a ponto de frustrar a sua execução”.
Com base nesses fundamentos, o TCU decidiu responder ao consulente
que “a
variação da taxa cambial (para mais ou para menos) não pode ser
considerada suficiente para, isoladamente, fundamentar a necessidade
de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Para que a
variação do câmbio seja considerada um fato apto a ocasionar uma
recomposição nos contratos, considerando se tratar de fato
previsível, deve culminar consequências incalculáveis
(consequências cuja previsão não seja possível pelo gestor médio
quando da vinculação contratual), fugir à normalidade, ou seja, à
flutuação cambial típica do regime de câmbio flutuante e,
sobretudo, acarretar onerosidade excessiva no contrato a ponto de
ocasionar um rompimento na equação econômico-financeira, nos
termos previstos no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei
8.666/1993”.
Acórdão
1431/2017 Plenário,
Consulta, Relator Ministro Vital do Rêgo.
4.
Ainda que a Administração tenha aplicado o reajuste previsto no
contrato, justifica-se a aplicação da recomposição sempre que se
verificar a presença de seus pressupostos, uma vez que o reajuste e
a recomposição possuem fundamentos distintos. O reajuste, previsto
nos arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/1993, visa
remediar os efeitos da inflação. A recomposição, prevista no
art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993, tem como fim
manter equilibrada a relação jurídica entre o particular e a
Administração Pública quando houver desequilíbrio advindo de
fato imprevisível ou previsível com consequências incalculáveis.
Em
consulta formulada pelo Ministro do Turismo “acerca
da aplicação da teoria da imprevisão e da possibilidade de
recomposição do equilíbrio contratual em razão de variações
cambiais ocorridas devido a oscilações naturais dos fatores de
mercado e respectivos impactos na contratação de serviços a serem
executados no exterior”,
houve questionamento complementar do consulente a respeito da
seguinte situação: “A
Administração, já tendo realizado o reequilíbrio com a aplicação
do reajuste previsto contratualmente, poderia, ainda, presentes os
requisitos da teoria da imprevisão, realizar a recomposição?”;
“Caso positivo, como poderia ser aferido o desequilíbrio da
equação econômico-financeira na conjugação dessas duas formas
de reequilíbrio?”. Acompanhando
o parecer da unidade técnica, o relator propôs, e Plenário do TCU
acatou, responder ao consulente, respectivamente, que: “O
reajuste e a recomposição possuem fundamentos distintos. O
reajuste, previsto no art. 40, XI, e 55, III, da Lei 8.666/1993,
visa remediar os efeitos da inflação. A recomposição, prevista
no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993, tem como
fim manter equilibrada a relação jurídica entre o particular e a
Administração Pública quando houver desequilíbrio advindo de
fato imprevisível ou previsível com consequências incalculáveis.
Assim, ainda que a Administração tenha aplicado o reajuste
previsto no contrato, justifica-se a aplicação da recomposição
sempre que se verificar a presença de seus pressupostos”;
“O
reequilíbrio contratual decorrente da recomposição deve levar em
conta os fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de
consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da
execução do ajustado, que não se confundem com os critérios de
reajuste previstos contratualmente. Portanto a recomposição,
concedida após o reajuste, deverá recuperar o equilíbrio
econômico-financeiro apenas aos fatos a ela relacionados. Caso o
reajuste seja aplicado após ter sido concedida eventual
recomposição, a Administração deverá ter o cuidado de avaliar a
necessidade, ou não, da aplicação dos índices inicialmente
avençados em virtude da possibilidade de a recomposição já ter
procedido ao reajuste de determinados insumos. Colocando de outra
maneira, será preciso expurgar do reajuste a ser concedido o
impacto causado pelos fatores que motivaram a recomposição, para
evitar a dupla concessão com o mesmo fundamento, o que causaria o
desequilíbrio em prejuízo da contratante”.
Acórdão
1431/2017 Plenário,
Consulta, Relator Ministro Vital do Rêgo.
Elaboração:
Diretoria de Jurisprudência – Secretaria das Sessões
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