Número 322
Sessões: 2, 3, 9 e 10 de
maio de 2017
Este Informativo contém
informações sintéticas de decisões proferidas pelos Colegiados do
TCU, relativas à área de Licitações e Contratos, que receberam
indicação de relevância sob o prisma jurisprudencial no período
acima indicado. Os enunciados procuram retratar o entendimento das
deliberações das quais foram extraídos. As informações aqui
apresentadas não constituem, todavia, resumo oficial da decisão
proferida pelo Tribunal nem representam, necessariamente, o
posicionamento prevalecente do TCU sobre a matéria. O objetivo é
facilitar o acompanhamento dos acórdãos mais importantes do TCU.
Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor das
deliberações por meio dos links disponíveis.
SUMÁRIO
Plenário
1.
Sendo necessária a execução do objeto ajustado, não pode o
gestor, discricionariamente, autorizar a rescisão amigável do
contrato, pois tal instituto tem aplicação restrita e não é
cabível quando configurada outra hipótese que dê ensejo a
rescisão unilateral ou anulação do ajuste.
2.
O contratado pode executar o serviço com metodologia distinta da
prevista no Sicro, valendo-se de equipamentos ou arranjos produtivos
que lhes são mais convenientes, contudo não pode transferir para a
Administração os custos da utilização de metodologia mais
onerosa do que aquela prevista no Sicro.
3.
A comprovação de credenciamento ou parceria junto a fabricantes,
quando imprescindível e desde que devidamente motivada, deve ser
exigida como requisito técnico obrigatório da contratada e não
como requisito de habilitação das licitantes.
4.
Assegurado o atendimento aos princípios que regem as licitações e
os contratos públicos, a contratação de serviços de conservação
e manutenção de infraestrutura predial, com a inclusão de
serviços variados, na modelagem conhecida como contratação de
facilities, não configura, por si só, afronta à Lei de
Licitações, quando prévia e formalmente motivada, de modo a
evidenciar, de forma clara e inequívoca, os benefícios potenciais
advindos dessa modelagem, com destaque para a quantificação das
vantagens econômicas e financeiras e dos ganhos advindos da
economia de escala.
PLENÁRIO
1.
Sendo necessária a execução do objeto ajustado, não pode o
gestor, discricionariamente, autorizar a rescisão amigável do
contrato, pois tal instituto tem aplicação restrita e não é
cabível quando configurada outra hipótese que dê ensejo a
rescisão unilateral ou anulação do ajuste.
Ao
apreciar relatório de auditoria realizada nas obras do Hospital
Regional do Município de Queimados/RJ, financiado por meio de
contrato de repasse, o TCU apurou divergências quantitativas entre
os projetos da obra e os serviços constantes da respectiva planilha
orçamentária, as quais resultaram em superestimativa no valor
ajustado. Diante de tal situação, o Acórdão
2.612/2016-TCU-Plenário,
entre outras medidas, fixou prazo para que a Secretaria de Obras do
Estado do Rio de Janeiro (Seobras) adotasse as providências
necessárias ao cumprimento da lei, promovendo a anulação do
contrato ou celebrando termo de aditamento contratual com vistas a
sanear as impropriedades constatadas. Todavia, após a realização
de inspeção na Seobras, verificou-se que essa não anulara nem
repactuara o ajuste, mas pretendera rescindi-lo unilateralmente,
após, aparentemente, a construtora não ter aceitado a rescisão
amigável. Sobre o tema, o relator ponderou que não subsiste amparo
legal para a rescisão amigável do contrato, “pois
tal instituto tem aplicação restrita e não seria cabível quando
configurada outra hipótese que desse ensejo a rescisão ou anulação
do ajuste. Somente poderia ocorrer quando fosse conveniente para a
Administração e, por conseguinte, não poderia resultar em
prejuízo para o órgão contratante. Sendo necessária a execução
do objeto, não caberia ao gestor, discricionariamente, autorizar o
término do contrato.
Basicamente,
a Lei 8.666/1993 limita a rescisão aos casos de inexecução
contratual (por parte do contratado), de prática de atos por parte
da administração que inviabilizem a atuação da contratada, por
atrasos nos pagamentos (superiores a 90 dias) e razões de interesse
público. Além disso, o art. 79 da Lei 8.666/1993 prevê a
possibilidade de rescisão amigável do contrato administrativo, mas
somente quando houver interesse da administração”.
Ponderou, ainda, que o “mesmo
raciocínio se aplica a caso de rescisão unilateral previsto no
inciso XII do art. 78 da Lei 8.666/1993, em virtude de razões de
interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento,
justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera
administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no
processo administrativo a que se refere o contrato”.
Ademais, o relator ressaltou que, “sendo
necessária a construção do hospital, não poderia o gestor,
discricionariamente, autorizar o término do contrato. E, caso a
contratada não estivesse desempenhando suas atribuições a
contento, seria obrigação do gestor aplicar as sanções previstas
nos arts. 86 e 87 da Lei 8.666/1993. Por outro lado, constatada
ilegalidade no procedimento licitatório, o instituto aplicável é
o da anulação do contrato, previsto nos arts. 49 e 59 da Lei de
Licitações e Contratos, e não o distrato por razões de interesse
público”.
Ressaltou, ainda, que, “no
caso examinado, em que se está diante de uma contratação com
superestimativa de quantitativos, caberia a anulação do contrato
com base no art. 7º, §§ 4º e 6º, da Lei 8.666/1993, ou a
celebração de termo de aditamento contratual suprimindo os
serviços desnecessários ou cujos quantitativos encontram-se acima
dos levantados a partir dos projetos executivos”.
Ao final, o Colegiado, anuindo à proposta do relator, entre outras
medidas, determinou à Caixa Econômica Federal que se abstenha de
liberar os recursos do contrato de repasse sem que previamente seja
comprovado que o convenente realizou as correções necessárias na
planilha orçamentária da obra e realizou nova licitação, cujo
orçamento-base possua quantitativos de serviços em conformidade
com os previstos em projeto, nos termos do art. 7º, § 4º, da Lei
8.666/1993.
Acórdão
845/2017 Plenário,
Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler.
2.
O contratado pode executar o serviço com metodologia distinta da
prevista no Sicro, valendo-se de equipamentos ou arranjos produtivos
que lhes são mais convenientes, contudo não pode transferir para a
Administração os custos da utilização de metodologia mais
onerosa do que aquela prevista no Sicro.
O
TCU apreciou pedidos de reexame interpostos contra o Acórdão
2.861/2013 Plenário
(posteriormente
integrado pelo Acórdão
546/2014 Plenário),
que deliberara acerca de relatório de auditoria nas obras de
construção da BR-364/MG, lote 3, objeto do Contrato 568/2010,
celebrado pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de
Transportes (Dnit). No acórdão recorrido, o Tribunal, entre outras
medidas, ao constatar sobrepreço e superfaturamento nos itens
analisados, determinara ao Dnit a repactuação do contrato,
especialmente quanto à alteração dos valores das distâncias
médias de transporte (DMT) de cimento, CBUQ, areia, solo e brita,
para adequação aos reais trajetos percorridos entre a origem do
insumo e o local das obras, e dos equipamentos constantes das
composições de custo unitário dos serviços de escavação, carga
e transporte (ECT), para adequação às composições previstas no
Sicro. Em relação aos serviços de ECT, argumentou o consórcio
contratado, um dos recorrentes, que “existem
precedentes no Tribunal no sentido de que a forma como o serviço é
executado diz respeito ao contratado, de modo que não cabe
contestar decisões empresariais ‘se a empreiteira utilizar um
equipamento melhor, que resulte numa maior produtividade ou se já
tiver o equipamento e por isso tiver um custo bem menor para o
serviço ou se quiser colocar um número bem maior de máquinas
porque não quer deixar suas máquinas ociosas’”. Ao
analisar esse ponto do recurso, o relator acolheu “a
análise efetivada pelo auditor da Serur, a qual se baseou em
jurisprudência firme desta Corte de Contas no sentido de que a
Administração deve adotar como referência, para fins de
orçamentação e critério de aceitabilidade de preço, composições
de custos que adotem a metodologia mais econômica, in casu, o
Sicro, conforme a tipologia da obra em exame – rodovias”.
Nesse sentido, transcreveu a seguinte passagem do exame empreendido
pela unidade técnica: “O
que os citados precedentes do Tribunal afirmam, em última análise,
é que a metodologia executiva prevista pelo Sicro não é
vinculante, mas os preços referenciais o são. Em outras palavras,
o contratado pode executar o serviço valendo-se de equipamentos que
resultam em maior produtividade, obtendo vantagens comparativas ao
Sicro. Por outro lado, pode também utilizar arranjos produtivos que
lhes são mais convenientes, mas que resultam em maior onerosidade
(como, no exemplo, utilizar motoscrapers para todas as DMTs, mesmo
naquelas distâncias em que a escavadeira hidráulica seria opção
mais econômica). Só não pode pretender que a Administração
suporte o gasto adicional decorrente.”
Quanto à afirmação do consórcio de que, de fato, usara
motoscrapers
para a execução dos serviços de escavação, carga e transporte,
o relator também acatou as ponderações do auditor da Serur, “uma
vez que não se mostra legítimo transferir para a Administração
os custos decorrentes da utilização de metodologia executiva mais
onerosa”.
Pela mesma razão, de que os preços referenciais devem considerar o
padrão estabelecido pelo Sicro, rejeitou “o
pedido do consórcio de que seja utilizada a Escavadeira 320
(alocada à obra), e não a Escavadeira 330, prevista pelo Sicro,
para as DMTs superiores a 400 m, nos termos aduzidos pelo auditor da
Serur”.
Embora tenha concluído pela não elisão do sobrepreço
inicialmente apontado, entendeu o relator ter havido perda de objeto
das determinações recorridas, uma vez o Contrato 568/2010 já se
encontrar encerrado, não havendo mais sentido se falar em
repactuação e compensação financeira dos prejuízos consumados.
Assim, propôs, no que foi seguido pelo Colegiado, dar provimento
parcial ao pedido de reexame do consórcio contratado, tornar
insubsistentes as determinações do Acórdão 2.861/2013 Plenário
e encaminhar os autos ao relator a
quo para
seguimento do processo.
Acórdão
910/2017 Plenário,
Pedido de Reexame, Relator Ministro Benjamin Zymler.
3.
A comprovação de credenciamento ou parceria junto a fabricantes,
quando imprescindível e desde que devidamente motivada, deve ser
exigida como requisito técnico obrigatório da contratada e não
como requisito de habilitação das licitantes.
Representação
formulada por licitante apontara possíveis irregularidades em
pregão eletrônico promovido pela Caixa Econômica Federal,
destinado à contratação de serviços de tecnologia da informação,
em regime de fábrica de software,
nos itens Barramento de Serviços e Business
Intelligence.
A representante questionara as seguintes exigências do edital, por
supostamente restringirem a competitividade do certame ao demandarem
custos prévios à licitação: (i) atestado/certificação de que a
empresa possui parceria/capacidade jurídica comercial com a IBM
Brasil, em nível Premier, para pelo menos 50% das ferramentas a
seguir: IBM
Integration Bus, IBM Business Monitor, Sterling B2B Integrator e
Sterling Control Center; e (ii) certificação/declaração de pelo
menos um fabricante de que está apta a desenvolver e prestar
suporte técnico especializado aos produtos componentes da solução
das seguintes plataformas: a) Oracle Brasil - certificação com
selo Gold ou platinum; b) Plataforma Pentaho Enterprise Premium
Edition; c) Plataforma SAP Business Objects Enterprise Premium - SAP
Partner Center of Expertise; d) Power Center Advanced Edition -
Informática Data Quality. A unidade especializada do TCU (Sefti)
opinou, no que respeita às exigências de certificação junto a
fabricantes, por sua perfeita correlação com o objeto contratado,
mostrando-se fundamentais para o bom desempenho dos serviços, desde
que devidamente justificadas. Ademais, assegurou a Sefti que as
exigências não restringem a competitividade da licitação nem
demandam custos prévios à licitação. Ainda, entendeu a unidade
técnica que as exigências de credenciamento na licitação em
exame deveriam ser interpretadas como metodologia de execução, nos
termos dos §§ 8º e 9º do art. 30 da Lei 8.666/1993. Após detida
análise das exigências de credenciamento/certificação em
questão, concluiu o relator que as características da contratação
e a complexidade técnica do objeto justificavam a necessidade das
exigências de credenciamento/certificação altamente
especializadas: “acompanho
a proposta da Sefti no sentido de considerar imprescindíveis as
exigências constantes dos itens 8.5.1.2.4 e 8.5.2.3.7 do edital do
Pregão Eletrônico 335/7066-2016, não havendo, no caso concreto,
indevida restrição ao caráter competitivo do certame”.
Dissentiu
da unidade especializada, contudo, pela inferência de que as
exigências de credenciamento deveriam ser interpretadas como
metodologia de execução. Em seu entendimento, “as
exigências aqui discutidas estão claramente definidas no edital
como requisitos de habilitação”.
Assim, em sintonia com a jurisprudência do TCU, afirmou,
“exigências
dessa natureza, em regra, não devem ser solicitadas na fase de
habilitação e sim como requisitos obrigatórios da contratação”.
Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator para,
julgando parcialmente procedente a representação, recomendar à
Caixa, entre outros comandos, que “defina,
em seus futuros certames licitatórios, as exigências de
credenciamento ou parceria junto a fabricantes, quando devidamente
motivadas, como requisitos técnicos obrigatórios das contratadas e
não como requisitos de habilitação das licitantes”.
Acórdão
926/2017 Plenário,
Representação, Relator Ministro Aroldo Cedraz.
4.
Assegurado o atendimento aos princípios que regem as licitações e
os contratos públicos, a contratação de serviços de conservação
e manutenção de infraestrutura predial, com a inclusão de
serviços variados, na modelagem conhecida como contratação de
facilities, não configura, por si só, afronta à Lei de
Licitações, quando prévia e formalmente motivada, de modo a
evidenciar, de forma clara e inequívoca, os benefícios potenciais
advindos dessa modelagem, com destaque para a quantificação das
vantagens econômicas e financeiras e dos ganhos advindos da
economia de escala.
Representação
formulada por sociedade empresária apontara possíveis
irregularidades em pregão eletrônico promovido pela Gerência de
Filial Logística da Caixa Econômica Federal em Goiás (GILOG/GO),
destinado à contratação de serviços de conservação e
manutenção de infraestrutura predial, bem como de atividades
acessórias, incluindo insumos e materiais, com o objetivo de
garantir a continuidade e disponibilidade dos serviços de forma
integrada e conjunta. Segundo a representante, a contratação única
de todos os serviços caracterizaria cerceamento à competição e
violação à Súmula TCU 247 que estabelece a necessidade de
adjudicação por itens como diretriz nos processos licitatórios.
Notificada, a Caixa argumentou, em síntese, tratar-se de um novo
modelo de gestão denominado gestão de facilities,
aplicável a serviços conexos e complementares, que possibilita
maior sinergia em um mesmo ambiente, ganho na gestão contratual,
eliminação de sobreposições de funções e de ociosidade, sem
prejuízo para o conjunto e com significativa redução de custos em
função do ganho de escala. Analisando o mérito, discorreu o
relator sobre as variáveis que incidem nas contratações do
gênero, destacando que é natural que a prática adotada no setor
privado migre para o setor público, sendo, contudo, “necessário
discernir se a contratação de facilities
atende
aos preceitos exigíveis das empresas pública”,
em especial os princípios trazidos no art. 3º da Lei 8.666/1993.
Nesse passo, procedeu o relator à verificação, um a um, da
incidência na licitação em comento dos princípios da igualdade,
da impessoalidade, da motivação, da eficiência, e da obtenção
de competitividade, para concluir que “a
licitação realizada pela Caixa obedeceu a todos os princípios
inscritos no art. 3º da Lei 8.666/1993”.
Ademais, fez registrar o relator concordância com a argumentação
da Caixa, no sentido de que inexistiu ofensa à Súmula TCU 247,
entendendo que “seu
teor possibilitava a opção da modelagem licitatória escolhida, em
face da ressalva constante em seu texto de que a adjudicação por
item é obrigatória, ‘desde
que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de
economia de escala’”.
De mais a mais, a par da suficiente participação de licitantes,
concluiu o relator pela inexistência de restrição à
competitividade do certame, no qual, ademais, restou evidente a
vantajosidade, tendo em vista que o preço contratado se situou 2,6%
abaixo do somatório dos contratos hoje existentes, cujos serviços
foram albergados pela nova contratação. De forma comparativa,
prosseguiu o relator, “a
experiência da Caixa demonstrou que o custo mensal por área total
(R$/m2) de um edifício, em Brasília, com serviços contratados
pelo modelo de Facilites,
é de R$ 13,55, bastante inferior ao de dois outros utilizados para
comparação, que ostentam custos mensais superiores a R$ 22,00”.
Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator para
considerar improcedente a representação.
Acórdão
929/2017 Plenário,
Representação, Relator Ministro José Múcio Monteiro.
Elaboração:
Diretoria de Jurisprudência – Secretaria das Sessões
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