AFASTAMENTO DAS EMPRESAS DAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS EM RAZÃO DA INSEGURANÇA JURÍDICA NO PROCESSO SANCIONADOR


Resumo: Apresentando-se como o maior comprador do país, a Administração Pública  gasta aproximadamente 20% do PIB brasileiro anualmente naquilo que se apresenta como necessário para o atendimento do interesse público. Mesmo diante da excepcional cifra que representa tal porcentual, parte da iniciativa privada despreza tal mercado em razão de diversos motivos, sendo um deles a falta de segurança jurídica durante a condução de processos administrativos sancionatórios realizados pela Administração quando se incorre em infrações administrativas. Além da crítica a tal situação, apresentar-se-á um procedimento para disciplinar o exercício do poder punitivo estatal, de forma a proteger o direito de defesa dos particulares e a legitimidade da punição imposta, circunstâncias que garantem, assim, a segurança jurídica necessária para que tal segmento de mercado se torne atraente para o mercado.

Palavras-chave: Contratações públicas – Sanções administrativas – Segurança jurídica – Exercício do direito punitivo – Garantia do direito de defesa – Legitimidade da sanção.

Abtract: As the biggest buyer of the country, Brazilian Public Administration spends annually about 20% of Brazilian GDP on which is considered necessary to meet the public interest. Even with such exceptional percentage, part of private sector despises this market segment due to several reasons such as the lack of legal certainty in the conduction of sanctioning administrative proceedings made by Public Administration when it incurs administrative violations. In addition to the criticism of such situation, this work will present a procedure to discipline the exercise of state punitive power in order to protect the rights of defense of individuals and the legitimacy of the imposed punishment, which are circumstances that warrant the legal certainty necessary for this market segment become attractive.
     Keywords: Public Contracts - Administrative Penalties - Legal Certainty - Exercise of Punitive Law - Guarantee of Right of Defense - Sanction of Legitimacy


1. INTRODUÇÃO

A licitação, conforme se infere do art. 37, inc. XXI, da Constituição da República de 1988, é o expediente administrativo utilizado pelo Estado para selecionar particulares que desejam se relacionar comercialmente com o Poder Público, com o propósito de fornecer bens, prestar serviços, construir obras  etc.

Conforme divulgado pela Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE), o impacto econômico das compras governamentais alcança 20% do Produto Interno Bruto (PIB). Diante do referido porcentual, não restam dúvidas de que o Estado comprador brasileiro, por meio da União federal, dos 23 Estados, Distrito Federal e dos 5.570 Municípios, apresenta-se como um grande consumidor, adquirindo bens, que vão desde objetos comuns e simplórios, como a aquisição de copos descartáveis e café, até objetos complexos, de alto valor agregado, estratégicos, a exemplo da compra de aviões de caça etc.

Acerca desta função estatal, ensina Manuel Garcia-Pelayo que o “Estado é, em todo o caso, o primeiro dos clientes do mercado nacional, exercendo, como sabemos, uma função redistributiva do produto mediante a transformação dos impostos e contribuições em bens e serviços sociais” (2009, p. 138).

Mesmo diante de um enorme volume de recursos públicos disponíveis, muitas empresas demonstram aversão quando indagadas acerca dos motivos pelos quais não se relacionam comercialmente com o Poder Público, seja qual for o nível de governo.

Como resposta, elencam diversas razões para justificar a distância do referido segmento, a exemplo da burocracia estatal; do direcionamento da licitação para determinado particular por meio da fixação de regras editalícias que somente podem ser atendidas por um participante; a interpretação das regras do edital, durante a licitação, com excesso de rigorismo a fim de beneficiar determinado proponente; a revogação da licitação sem apresentação de um fato superveniente quando o vencedor não é o preferido do Poder Público;  a inadimplência do Poder Público durante a execução do contrato; a intervenção do Tribunal de Contas competente com o escopo de modificar o valor da contratação, em razão da verificação de sobrepreço; a imposição de renegociação de contratos quando da troca de gestão administrativa; o regular pagamento em atraso sem o devido custeamento dos prejuízos do particular e a falta de critérios e respeito às regras aos existentes durante a condução de processos sancionatórios, expediente que se busca estudar neste artigo etc.

Diante destas circunstâncias, tem razão os muitos empresários que se afastam deste segmento de mercado, haja vista evitar colocar seu capital em risco, pois é patente a insegurança jurídica observada. Já em relação àqueles que se submetem a tais adversidades, aceita-se correr perigo, o que é intrínseco das atividades empresariais.

Sendo assim, não há como negar que a insegurança jurídica verificada no âmbito das contratações públicas acaba por tornar tal segmento de mercado pouco atraente para a iniciativa privada, sendo essa uma das grandes razões para muitas empresas não acudirem ao chamado do Poder Público, para apresentar proposta para executar obras, prestar serviços ou fornecer os bens necessários para a Administração licitante perseguir os seus objetivos institucionais.

Por derradeiro, presta-se tal artigo a demonstrar a insegurança jurídica no âmbito das contratações públicas, em especial durante a condução do processo administrativo sancionador e, em razão do hiato legal, delinear um procedimento mínimo para regular o exercício do poder punitivo estatal e garantir o direito de defesa dos particulares e a legitimidade da punição imposta, assegurando, desta feita, a segurança jurídica necessária para que tal segmento de mercado se torne atraente para o mercado.

2.  A INSEGURANÇA JURÍDICA NO ÂMBITO DAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS

Eros Grau, em seu voto concedido nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.685-8/DF, ensina, in verbis:

“Onde, quando nasce e para que serve a segurança jurídica? As considerações de WEBER são suficientes ao esclarecimento dessas questões: as exigências de calculabilidade e confiança no funcionamento da ordem jurídica e na Administração constituem uma exigência vital do capitalismo racional; o capitalismo industrial depende da possibilidade de previsões seguras --- deve poder contar com estabilidade, segurança e objetividade no funcionamento da ordem jurídica e no caráter racional e em princípio previsível das leis e da Administração. Pois o direito moderno presta-se precisamente a instalar o clima de segurança, em termos de previsibilidade de comportamentos, sem o qual a competição entre titulares de interesses em permanente oposição, no seio da sociedade civil, não fluiria plenamente” (2008).

Diante de tal importância, no âmbito das contratações públicas, “A Lei nº 8.666 preocupou-se intensamente em consagrar regras sobre a disciplina licitatória, visando a reduzir a margem de indeterminação na aplicação concreta de seus dispositivos. A existência dessas regras é de vital importância para a segurança jurídica de todos os envolvidos.” (JUSTEN FILHO, 2012, p. 70).

É por tal razão que o atual Estatuto federal de Licitações e Contratos Administrativos assenta um exaustivo rol de procedimentos, objeto de tantas críticas, com o escopo de disciplinar, por meio de regras inflexíveis e detalhistas, a conduta do administrador público quando conduz o procedimento licitatório. Ante a tal desiderato, a “licitação não é concorrência livre, mas aprisionada. Por mais que se tenha abrandado o regime jurídico do cárcere, ainda está presa numa cela de regras, que a isola da vida lá fora, isto é do mercado, no qual – e somente no qual – ocorre a verdadeira concorrência.” (BARROS, 1999, pp. 152/153)

Mesmo provido de pormenorizado regramento, a certeza do direito, fato que garante a possibilidade de realização de previsões seguras e objetivas do funcionamento da máquina estatal, não é garantida, uma vez ser comum a mudança de entendimentos e interpretações das normas legais no transcurso dos procedimentos afetos às contratações públicas, fato que gera, fatalmente, incertezas e receios e, por conseguinte, instabilidade nas relações jurídicas no âmbito deste segmento de mercado e que acarreta, consequentemente, o afastamento de parte do empresariado deste mercado.

Neste sentido, ensina Rafael Valim que “a certeza jurídica […] significa o seguro conhecimento das normas jurídicas, condição indispensável para o homem tenha previsibilidade, podendo projetar a sua vida e, assim, realizar plenamente seus desígnios pessoais.” (2010, p. 91)

Assim, é dever da ordem jurídica garantir a segurança jurídica no âmbito destas relações, consoante garantem expressamente o art. 5º, caput e inc. XXXIV, bem como o art. 2º, caput, da Lei fed. nº 9.784/1990.

Acerca da observância do referido princípio no âmbito do Direito Administrativo, preleciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in verbis:

“O princípio se justifica pelo fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudança de interpretação de determinadas normas legais, com a conseqüente mudança de orientação, em caráter normativo, afetando situações já reconhecidas e consolidadas na vigência de orientação anterior. Essa possibilidade de mudança de orientação é inevitável, porém gera insegurança jurídica, pois os interessados nunca sabem quando a sua situação será passível de contestação pela própria Administração Pública”(2009, p. 76).

Denota-se, portanto, que a garantia aos participantes do certame licitatório de um regramento que assegure certeza e previsibilidade da atuação estatal, circunstância que gera confiança e certeza jurídica pelos interessados - garantindo, assim, a segurança jurídica -, são os elementos necessários para a iniciativa privada analisar e calcular os riscos de atuar neste segmento mercadológico, pois, diante da incerteza de retorno do capital e remuneração adequada (lucro), corre-se o risco de não ser acudido o chamado da Administração Pública, restando prejudicado o interesse público almejado com a colaboração particular.

Por tal razão, é imprescindível que a lei, disciplinadora da atividade administrativa, conforme determina o art. 37, caput, da Constituição da República, seja desprovida de lacunas ou regras imprecisas, não no âmbito do processo sancionatório, mas em todo o processo sancionatório e durante a execução do objeto contratado, que prejudicam a previsibilidade da conduta estatal no âmbito deste segmento mercadológico, circunstância que pode afastar particulares das oportunidades de negócios oferecidos pelo Estado.

Assim, verifica-se que somente a segurança jurídica, salvaguardadas por regras dispostas na lei e reproduzidas no ato convocatório que garantam a possibilidade de se antever a ação da Administração no âmbito do processo administrativo, alijará o risco econômico observado, fato que tornará atraente tal segmento de contratação pela iniciativa privada

3. A INSEGURANÇA JURÍDICA NOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS SANCIONADORES

O estudo do poder punitivo do Estado quando exerce função administrativa é extremamente recente, sendo que “ainda não despertou interesse e debates proporcionais à magma importância, não gerou maior atenção da doutrina, nem tampouco debates jurisprudenciais.” (MOREIRA, 2004, p. 1)

Assim, “não obstante a frequência com que são aplicadas e a gravidade de suas consequências, as sanções administrativas não encontram no ordenamento jurídico pátrio uma disciplina jurídica satisfatória. Não há lei disciplinando o exercício da atividade punitiva pela Administração Pública, tal como ocorre na Espanha, na Itália e na Alemanha. No Brasil as sanções administrativas são tratadas de modo assistemático pelos inúmeros diplomas legais que criam infrações administrativas.” (MUNHOZ, 2007, p. 16)

No que tange à aplicação de sanções no âmbito das contratações públicas, verifica-se a inexistência de um regulamento mínimo e sistemático na Lei fed. nº 8.666/93, que estabelece as normas gerais de licitação, bem como na Lei do Pregão e no diploma legal que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações (RDC), disciplinando o exercício do poder punitivo, protegendo e dando efetividade às garantias constitucionais, ou arrolando os pormenores do processo sancionatório, garante que um procedimento mínimo e uniforme a ser observado pela Administração Pública brasileira. O que se vislumbra, todavia, no bojo do Estatuto federal licitatório, é tão somente uma tímida determinação arrolada no art. 87.

Acerca do problema que a lacuna legal acaba por gerar, ensina Rafael Munhoz de Mello, in verbis:

Há na Lei n. 8.666/93 exemplo evidente de norma punitiva que não goza de clareza e precisão, ou seja, não atende ao princípio da tipicidade. Trata-se da norma prevista no art. 87, que arrola as sanções administrativas que podem ser aplicadas a particular que celebre contrato com a Administração Pública. Todas as medidas punitivas ali referidas têm por pressuposto a ‘inexecução total ou parcial do contrato’ É dizer, a hipótese de incidência de tal norma punitiva é descumprir o contrato, de modo total ou parcial – expressão vaga e imprecisa, que abrange uma vasta gama de situações de fato.
[...]
De consequência, não tem o particular que celebra contrato com a Administração como saber se seu comportamento vai levar o agente administrativo a aplicar mera advertência ou aplicar a declaração de inidoneidade – sanções administrativas muito distintas em suas consequências. Assim, a liberdade da Administração Pública na escolha da sanção é praticamente irrestrita, o que vai de encontro com o princípio da tipicidade, ao princípio da segurança jurídica que está em sua origem e, finalmente, ao princípio do Estado de Direito, fonte dos dois primeiro (2007, 137).


A Lei fed. nº 8.666/1993 não avançou em nada no que diz respeito à proteção dos direitos e garantias individuais conferidos pela Constituição de 1988. Neste sentido, tendo em vista que o Estatuto das Licitações foi editado após cinco anos da promulgação do Texto Constitucional de 1988, os ideais de proteção aos direitos dos administrados, garantidos constitucionalmente, por serem pulsantes à época, também poderiam ser introduzidos na Lei de Licitações, como foi garantido, por exemplo, a partir do art. 127 da Lei fed. nº 8.112/1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores civis da União, do art. 69 da Lei federal nº 12.529/2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência etc., dispositivos que estabelecem determinadas condutas como infrações administrativas, fixando, por conseguinte, as correspondentes sanções.

Vale a pena asseverar que quando o Estado impõe sanções no campo penal, observa-se que, por mais ínfimas que sejam, são impostas por um Poder específico, investido tão somente nesta atribuição institucional, devidamente especializado, que procede ao julgamento de forma imparcial e por meio de um juiz desinteressado na causa, podendo o cidadão recorrer em até três instâncias distintas e autônomas, seguindo um regramento minuciosamente disposto no Código Penal e respaldado pelas garantias e direitos individuais estabelecidos no Texto Constitucional.

Por sua vez, quando o Estado exerce função administrativa, de forma típica ou atípica, e necessita punir particulares, in casu, no âmbito das contratações públicas, observa-se a inexistência da referida estrutura (que garante, por exemplo, o duplo grau de jurisdição), que as sanções (às vezes muito mais graves do que aquelas aplicadas no âmbito penal) são aplicadas por servidores públicos muitas das vezes sem formação jurídica. Somado a isso, observa-se que a própria Administração sancionadora, juiz na ocasião, é a parte interessada e a prejudicada pela infração administrativa cometida pelo administrado, fato que pode prejudicar a imparcialidade necessária para julgar a situação. Demais disso, vislumbra-se não ser necessário que o particular acusado de supostamente cometer uma infração administrativa seja defendido por um advogado, defesa que já é obrigatória quando o Estado exerce função punitiva no âmbito penal, fato que pode gerar um prejuízo qualitativo à defesa da peça produzida. Aliás, o eg. Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 5: estabelecendo não ser obrigatória defesa elaborada por advogado em processo administrativo disciplinar. Assim, estabelece a referida súmula vinculante que, in verbis: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.

Conforme se observa, o exercício do poder punitivo pela Administração Pública no âmbito das contratações públicas pode ser circundado de insegurança jurídica, uma vez que pode ser utilizado de forma descontrolada e sem limitações, sendo esse um campo propício para o cometimento de arbitrariedades, a exemplo da imposição de sanções com desvio de finalidades. Logo, a ordem jurídica a qual a Administração sancionadora deve estrita reverência pode ser facilmente violada, circunstância que tornará ilegítima a sanção imposta ao licitante ou contratado.

Neste sentido, é comum a observância das seguintes irregularidades no âmbito do processo administrativo sancionador, muitas das vezes corrigidas pelo Poder Judiciário:

       Aplicação de sanções desproporcionais à infração administrativa incorrida pelo licitante ou contratado;
       Ausência de culpabilidade do apenado haja vista restar demonstrado nos autos do processo administrativo que a inexecução contratual foi devidamente justificada;
       Imposição de sanção por agente público incompetente;
       Inexistência do duplo grau de jurisdição quando observa-se que a mesma autoridade que impôs a sanção foi aquela que julgou o recurso hierárquico interposto;
       Imposição de sanções sem observar qualquer tipo de formalidade, violando o princípio do devido princípio legal;
       Cerceamento do direito de defesa do licitante ou contratado de produzir provas em sua defesa;
       Aplicação de mais de uma sanção tendo arrimo a mesma sanção administrativa, o que acaba por transgredir o princípio do non bis in idem;
       Ampliação do alcance e efeito das sanções restritivas de direito;
        Imposição de sanções sendo ausente qualquer tipo de publicidade estatal em relação aos atos praticados.

Diante deste contexto, é imprescindível delimitar o poder sancionador da Administração Pública, estabelecendo os limites da atividade punitiva de um Estado Democrático de Direito, conferindo aos particulares a previsibilidade da conduta do agente público quando maneja o instrumental jurídico punitivo, o que garante a segurança jurídica necessária, em relação ao problema ora estudado, para que o segmento das contratações públicas apresente-se atraente para a iniciativa privada.

Em outras palavras, “o licitante deverá ter perfeito conhecimento prévio do que se reputa como ato ilícito e das sanções cominadas como consequência. Não é cabível atribuir competência discricionária para apurar ilicitude e fixar sanções. As garantias asseguradas a todo sujeito exigem a aplicação dos princípios jurídicos fundamentais, entre os quais está o da segurança jurídica, especialmente quando se considera o exercício de competências punitivas.” (JUSTEN FILHO, 2012, p. 613).

Assim, passa-se a delinear um procedimento administrativo sancionador mínimo com o condão de regular o exercício do poder punitivo estatal, de forma a garantir o direito de defesa dos particulares, bem como assegurar a legitimidade da punição imposta.

4. O PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

A fim de afastar parcialmente a insegurança jurídica apontada, sugere-se um procedimento administrativo conformado aos princípios constitucionais de direito administrativo sancionador.

Diante da lacuna legislativa apontada, pode-se utilizar subsidiariamente a Lei editada pelo ente político cujo teor assenta as regras para condução dos processos administrativos, a exemplo da Lei nº 9.784/1999, editada pela União; a Lei n° 10.177/1998, do Estado de São Paulo etc. Cumpre-nos esclarecer que a jurisprudência já pacificou a ideia de que a Lei Federal de Processo Administrativo pode ser utilizada subsidiariamente para aqueles entes políticos que não disciplinaram tal assunto em sua órbita administrativa.

Pois bem.

Preliminarmente, cumpre-nos esclarecer que a Lei fed. nº 10.520/2002 e a Lei fed. nº 12.462/2011 são omissas a respeito do procedimento a ser adotado para a imposição da sanção em razão de infração cometida no âmbito do pregão e RDC, respectivamente. Sendo assim, com estribo no art. 9º da Lei nº 10.520/2002 e art. 47, § 2º, da Lei fed. nº 12.462/2011, tem-se que as regras da Lei nº 8.666/1993 aplicam-se subsidiariamente ao pregão e ao RDC, salvo regulamento interno ou legislação do ente político dispondo de outra forma, deverá o Poder Público seguir o mesmo procedimento, prazos etc., fixados no art. 87 da Lei de Licitações.

No âmbito da licitação ou durante a execução do contrato administrativo, diante da verificação de uma das infrações administrativas constantes dos arts. 86 e 87 da Lei fed. nº 8.666/1993, do art. 7º da 10.520/2002 e do art. 47 da Lei fed. nº 12.462/2011, que poderá ser relatada pelo pregoeiro, fiscal ou gestor do contrato, representada pelo órgão de controle interno do órgão ou entidade ou denunciado por terceiros, é obrigação do Poder Público licitante ou contratante, por meio da autoridade competente, instaurar um processo administrativo punitivo a fim de apurar o ocorrido, inexistindo discricionariedade da autoridade competente para tomar tal medida.

Além da necessidade de instauração do processo punitivo de ofício pela Administração contratante ou promotora da licitação, o referido expediente administrativo também poderá ser instaurado a pedido de interessados, sendo necessário, neste caso, a demonstração pelo terceiro da prática do ilícito administrativo durante o processamento da licitação ou execução do contrato administrativo.

Acerca da deflagração do processo punitivo pelos interessados, é o magistério de Antonio Cecílio Moreira Pires:

"Quanto à instauração do processo, por iniciativa do interessado, ela deverá ser por escrito, salvo se for permitida a solicitação oral, nos termos do art. 6º da Lei 9.784/99. Assim, o pedido do interessado deverá conter o endereçamento, a sua identificação ou de quem o represente, o domicílio do requerente ou local para o recebimento de comunicações, a formulação do pedido, com exposição fática e devidamente fundamentada, e, ao final, data e assinatura do requerente ou de seu representante.
Na instauração provocada do processo administrativo, a Administração será instada a produzir uma atividade prestacional, seja no estrito interesse do administrado, seja em razão da proteção a direitos difusos ou coletivos.
É de lapidar clareza que, na instauração provocada do processo administrativo, o particular estará a exercitar o seu direito de petição, nos moldes preconizados pelo art. 5º, inciso XXXIV, letra “a”, e art. 5º, XXXIII" (2014, p. 88).


4.1 Da instauração do processo administrativo sancionador

A deflagração de um processo administrativo sancionador, segundo o regulamento interno da entidade ou legislação do ente político, poderá ser exteriorizada por meio da edição de uma ato administrativo, a exemplo de uma portaria, decreto ou despacho da autoridade competente.

Reverenciando o princípio da ampla defesa, devidamente previsto no art. 5º, inciso LV, da Constituição da República, com o escopo de permitir ao acusado o exercício do seu amplo e irrestrito direito de defesa nos autos do processo administrativo sancionatório, deve o particular tomar conhecimento, com rigor de detalhe, do que a ele está sendo imputado, sob pena de anulação da sanção.

Sobre o tema, ensinam Adilson de Abreu Dallari e Sérgio Ferraz:

“O primeiro requisito para que alguém possa exercitar o direito de defesa de maneira eficiente é saber do que está sendo acusado. Por isso, é essencial que qualquer processo punitivo comece pela informação ao acusado daquilo que, precisamente, pesa contra ele. Não basta, por exemplo, publicar um edital dizendo que determinada pessoa cometeu uma infração de trânsito, sem especificá-la; é necessário efetivamente fazer chegar ao acusado a informação precisa sobre qual específica infração teria sido por ele cometida, com todos os detalhes necessários ao exercício da defesa” (2001, p. 70).

No que se refere ao momento adequado para a instauração do competente processo punitivo, tem-se que a questão é polêmica, haja vista a existência de entendimento acerca da ocasião oportuna de desencadeamento do referido processo.

Na opinião de alguns autores, as penalidades constantes dos arts. 86 e 87 da Lei fed. nº 8.666/1993, do art.7º da Lei fed. nº 10.520/2002 e do art. 47 da Lei fed. nº 12.462/2011, além de exigir expressa previsão editalícia e contratual, cujos argumentos já foram ventilados, demanda a instauração do processo administrativo durante a vigência do contrato, sendo a extinção da avença um motivo obstador para o exercício da prerrogativa punitiva da Administração.

Sobre o tema, ensina o saudoso Diogenes Gasparini:

“O cumprimento do objeto e o decurso do prazo são fatos que resolvem por completo o contrato, pois todos os direitos foram exercitados e todas as obrigações foram satisfeitas, nos exatos termos do pactuado. Já não há obrigação a ser cumprida ou indenização a satisfazer qualquer das partes, nem direitos a serem exercitados. O contrato está findo e em razão dele nada pode ser exigido por qualquer das partes” (2012, p. 854).

Neste sentido, é o entendimento do professor Flávio Amaral Garcia:

“A aplicação das sanções administrativas deve ser concomitante à execução do próprio contrato administrativo; daí a necessidade da fiscalização permanente do contrato e das próprias obrigações trabalhistas, quando for o caso.
Logo, não pode, por exemplo, a Administração Pública receber o objeto definitivamente (art. 73, I, b, da Lei fed. nº 8.666/93) e depois pretender aplicar a penalidade administrativa” (2010, p. 354).

Da mesma forma é o magistério de Hely Lopes Meirelles:

“Convertido o recebimento provisório em definitivo, não é lícito à Administração reter cauções e demais garantias da execução ou aplicar multas retroativas ao contratado, sob o pretexto de descumprimento contratual não apenado na oportunidade própria, na fase executória do ajuste. Se assim agir, cometerá abuso de poder, corrigível por via judicial” (2007, pp. 238/239).

Não é outra a posição manifestada no acórdão prolatado pelo TRF da 2ª Região:

“2 – A extinção do contrato administrativo pela conclusão do objeto ocorre com o recebimento definitivo da obra ou serviço, comprovado mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais (art. 73, I, ‘b’, da Lei nº 8.666/1993); exonerando-se dos encargos relacionados ao negócio jurídico o contratante, que permanece obrigado, apenas, a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados (art. 69 da Lei nº 8.666/1993), bem assim adstrito à responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou do serviço (art. 618 do Código Civil de 2002) e ético-profissional pela perfeita execução do contrato (art. 73, § 2º, da Lei nº 8.666/1993), pelo que se infere pela inviabilidade de imposição de sanção administrativa, na medida em que decorrente de avença já extinta” (Desembargador Relator Poul Erik Dyrlund – Ap. Ms. nº 2002.51.06.003015-5).

Não se pode negar, ainda, o entendimento daqueles que sustentam que a extinção do contrato não obsta a possibilidade de instaurar processo administrativo punitivo. Neste sentido, é a posição de Jessé Torres Pereira Junior e Marinês Restelatto Dotti:

“É possível a abertura de processo administrativo para apurar a responsabilidade do contratado pela inexecução total ou parcial do contrato e aplicação de sanção após o encerramento do prazo de vigência contratual? A resposta é afirmativa. O art. 58, IV, da Lei nº 8.666/93 confere à Administração Pública a prerrogativa de aplicar sanções ao contratado, motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste. Não se trata de uma faculdade da Administração, mas de poder-dever de apurar a eventual prática da infração, por meio de regular processo administrativo.
O poder-dever de aplicar sanção motivada pela inexecução total ou parcial do objeto não se encerra com o término da relação contratual. Se fosse assim, bastaria a rescisão unilateral ou amigável para afastar a responsabilidade do contratado.
Mas o poder-dever de aplicar sanções não perdura infinitamente. Qual seria, então, o prazo prescricional para a aplicação das sanções decorrentes da inexecução total ou parcial do ajuste? Seria aplicável a Lei nº 9.873, de 23.11.1999? O prazo prescricional da Lei nº 9.873/99 refere-se apenas à ação punitiva fundada no exercício do poder de polícia, o que determina sua inaplicabilidade em transgressão decorrente de inexecução contratual. É o texto do art. 1º da Lei nº 9.873/99: “Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado”.
Seria aplicável, então, o prazo prescricional preconizado pelo Decreto nº 20.910, de  6.1.1932? Também não, tendo em vista que a norma do art. 1º do referido decreto regula a prescrição de ações judiciais dirigidas à Fazenda Pública (“Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem)” (2012, p. 407).


Ainda sobre a questão da possibilidade ou não da aplicação de sanções em razão da extinção do contrato administrativo, cumpre-nos lembrar que, além da garantia legal, expressamente prevista no art. 24 do Código de Defesa do Consumidor, poderão os contratos administrativos prever cláusula expressa dispondo sobre garantia do objeto demandado.

Diante desta garantia fixada no instrumento contratual, assume o particular contratado a obrigação de prestar a competente garantia até o fim do prazo previsto no edital e fixado no instrumento contratual, mesmo estando o referido ajuste expirado, conforme estabelece o art. 66 da Lei de Licitações, sob pena de caracterização de inexecução contratual.

Assim ocorre, uma vez que a garantia contratual a qual foi ajustada permanece válida, ainda que encerrado o contrato, à luz dos preceitos insertos no caput do art. 69 e § 2º do art. 73, ambos da Lei nº 8.666/1993. Trata-se, no caso, de obrigação decorrente do ajuste, fundado na teoria da ultratividade contratual, que, conforme ensina Diogenes Gasparini, “permite que as conseqüências de certos fatos ocorridos na vigência  do contrato possam ser exigidas mesmo depois de sua extinção” (2006, p. 231).

Destaque-se que tal intelecção foi objeto da Orientação Normativa nº 51, editada pela  Advocacia Geral da União, que reza:

"A garantia legal ou contratual do objeto tem prazo de vigência próprio e desvinculado daquele fixado no contrato, permitindo eventual aplicação de penalidades em caso de descumprimento de alguma de suas condições, mesmo depois de expirada a vigência contratual" (Portaria nº 124/2014 – DOU de 02/05/2014, Seção 1, pág. 2).

Verifica-se, desta feita, que, se o particular contratado não cumpre a garantia prevista editalícia e contratualmente, a sua responsabilidade persiste ainda que o contrato esteja extinto, sendo tal postura do colaborador do Poder Público caracterizado como uma inexecução contratual, fato que demandará a instauração de um processo administrativo sancionador, caso tal hipótese caracterize-se como uma infração administrativa no edital ou contrato.

Uma vez instaurado o processo administrativo punitivo, de ofício pelo Poder Público ou mediante solicitação por terceiros, deverá a Administração sancionadora notificar ou intimar o particular licitante ou contratado, para, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ex vi do art. 87, § 2º, da Lei de Licitações c/c o art. 9º da Lei nº 10.520/2002 c/c o art. 47, § 2º, da Lei fed. nº 12.462/2011, apresentar a sua defesa prévia, arrazoado que assentará todas as justificativas por ter incorrido em uma das infrações constantes do instrumento convocatório e contratual.

Poderá ocorrer que o particular infrator se encontre em local incerto e não sabido, fato que prejudicará a notificação ou intimação a ser realizada pela Administração. A fim de dar conhecimento do processo administrativo sancionatório que foi instaurado a seu desfavor, fato que possibilitará que o particular se defenda adequadamente, deverá a notificação ocorrer por meio de edital publicado na imprensa oficial competente, a exemplo do que determina o art. 26, § 4º, da Lei de Processo Administrativo (Lei nº 9.784/1999). Procedendo-se, assim, evita-se futura alegação de violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

Ainda sobre a necessidade de reverência ao princípio da ampla defesa, entende-se que o prazo para a apresentação da defesa prévia será de 5 (cinco) dias úteis, contados a partir da abertura da vista do processo administrativo ao particular que a ele foi imputado a prática de um ato caracterizado como infração administrativa.

Acerca do processamento na repartição pública, ensina Ivan Barbosa Rigolin que: “Quanto ao expediente punitivo, pode ele ser o próprio processo da contratação, como pode ser apartado, devendo nesse caso permanecer em apenso ao processo principal” (1994, p. 428).

Grife-se que, uma vez instaurado o processo administrativo pela Administração licitante, a aplicação da competente sanção restará garantida, ainda que a conclusão desse processo administrativo seja mais demorada, em razão de fatos supervenientes à sua instauração.

Verifica-se, todavia, que o período necessário para a conclusão do processo sancionatório não pode se perpetuar no tempo, sob pena de não garantir a punição, o que acarretará impunidade, haja vista o velho hábito de alguns agentes públicos, que relutam em exercer tal função ou que colocam tal expediente na prateleira, aguardando o momento adequado de punir o particular, o que prejudica a segurança jurídica. Logo, é necessário que a lei do ente político ou regulamento das entidades governamentais locais estabeleça um limite temporal para regular a conclusão do expediente administrativo em destaque.

Destaque-se que a Lei nº 8.666/1993 é silente sobre o prazo de conclusão do processo sancionatório. Não obstante isto, o art. 49 da Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública federal, estabelece que, concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, in casu, se sanciona ou não o particular, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.

4.2 Da instrução do processo administrativo punitivo

Adentrando-se na fase instrutória do processo administrativo punitivo, ante a necessidade de ser observado o princípio do contraditório e da ampla defesa, devidamente previsto no art. 5º, inciso LV, da CF/1988, não poderá a Administração impor sanção ao particular ou afastá-la sem que ocorra a adequada instrução processual, tanto pelo particular como pelos agentes públicos incumbidos de demonstrar a infração administrativa. Com isso, deseja-se asseverar a inexistência de meios sumários para aplicação ou afastamento de punição a particulares, seja no âmbito das contratações públicas ou não.

Após a instauração ou abertura do processo administrativo sancionatório e apresentada ou não a defesa pelo particular, que poderá ser protocolizada no órgão ou entidade ou encaminhada por e-mail ou fax, restará iniciada a fase instrutória, momento processual em que será produzido tudo aquilo que se apresentar útil e necessário para gerar o convencimento da autoridade com a prerrogativa de sancionar o particular infrator. Nesta ocasião, portanto, ocorrerá a produção de provas, devendo ser juntados nos autos do processo administrativo documentos, perícias, pareceres, depoimento da parte e das testemunhas, caso existam.

De forma a reverenciar o princípio da ampla defesa, alerta Antonio Cecílio Moreira Pires que, “Não podemos deixar de destacar que a instrução processual deve ser a menos onerosa possível para o interessado” (2014, p. 89). Em relação ao princípio da eficiência administrativa, ressaltam Adilson de Abreu Dallari e Sérgio Ferraz que,  “a instrução deve ser a mais completa possível, deve evitar providências inúteis, conduzir-se com simplicidade e economicidade buscando atingir o resultado final com celeridade” (2001, p. 124).

Por derradeiro, entende-se ser necessário que o expediente sancionatório seja encaminhado à assessoria jurídica do órgão ou entidade com o escopo de ser verificada, pelo referido órgão técnico, a legalidade do procedimento administrativo punitivo em andamento.

4.3 Da decisão do processo administrativo punitivo

Preliminarmente, é oportuno salientar que a Administração Pública, quando conduz processos administrativos que objetivam restringir direitos de colaboradores, deve atuar de formar imparcial, não podendo, ao cabo do processo administrativo, existir decisões que se apresentem como desproporcionais ou arbitrárias, portanto, ilegítimas. Desta feita, no processo administrativo, quando a Administração é juiz e parte ao mesmo tempo, a fim de evitar qualquer excesso, a atuação deverá pautar-se pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sob pena de rediscussão do assunto na seara judicial, com arrimo no inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal de 1988.

Por ser oportuno, ensina Rafael Munhoz de Mello:

“Nos processos em que a Administração figure também como parte, além de órgão julgador, sua situação é, evidentemente, desigual em relação ao particular. A Administração ocupa duas posições na relação processual, juiz e parte, peculiaridade que coloca em risco a imparcialidade que se exige do órgão julgador. O particular contende com uma parte que, ao final do processo, proferirá a decisão, situação que pode transformar o processo numa ‘pantomima, um ritual sem conteúdo ou, pior que isso, uma simples forma de enganar o Administrador de boa-fé’. Essa ‘dupla personalidade’ da Administração Pública no processo administrativo pode levar ao quadro paranóico que alude o processualista italiano Franco Cordeiro, no qual a parte encarregada de colher as provas busca obter aquelas que reforçam seu próprio convencimento prévio acerca da culpabilidade do agente” (2007, p. 231).

Posto isto, concluída a instrução processual, deverão os autos do competente processo administrativo ser encaminhados para a autoridade competente, a ser apontada nos instrumentos convocatório e contratual ou do regulamento do órgão ou entidade sancionadora, com o escopo de ser por ela proferida uma decisão motivada.

Com efeito, sendo a decisão que aplicou ou afastou a sanção administrativa um ato administrativo, para ele ser perfeito e válido, deve, na decisão, a autoridade competente enunciar, descrever e explicitar o motivo que a levou a decidir daquela maneira, sob pena de a manifestação estatal ser ilegal.

Como bem ensina Antônio Cecílio Moreira Pires, “Dado o ilícito, deve ser imposta a sanção. Isto é, não há qualquer discrição em se impor ou não a sanção, sendo essa competência plenamente vinculada à ocorrência daquele” (2010, p. 30).

Neste sentido, já prolatou o TCU:

"O âmbito da discricionariedade na aplicação de sanções em contratos administrativos não faculta ao gestor, verificada a inadimplência injustificada da contratada, simplesmente abster-se de aplicar-lhe as medidas previstas em lei, mas sopesar a gravidade dos fatos e motivos da não execução para escolher uma das penas exigidas nos arts. 86 e 87 da Lei nº 8.666/1993, observado o devido processo legal" (Acórdão nº 2.558/2006, 2ª C., Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues).

Depreendendo-se da instrução processual, sem laivo de dúvida, que o particular incorreu na infração administrativa com dolo ou culpa, é dever da Administração aplicar a correspondente sanção, inexistindo discricionariedade para tanto. Age com dolo o particular licitante ou contratante que deteve a intenção de incorrer em conduta tipificada como infração administrativa. Já atua com culpa aquele que, em razão de negligência, imprudência ou imperícia, pratica um ato reprovável cuja consequência é a imposição de uma punição, ao cabo do processo sancionatório.

Da mesma forma, inexistindo motivada justificativa por parte do particular infrator para a prática de ato infracional, deve também a sanção administrativa ser devidamente aplicada, devendo a reprimenda ser a medida necessária ao ato reprovável praticado.

A punição imposta ao particular contratado, que deverá ocorrer motivadamente, deverá observar o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, devendo a fixação das penalidades ser adequada, vale dizer, ser a medida necessária à gravidade do descumprimento contratual, sob pena de a referida punição ser ilegítima.
    
De outra banda, existindo justificativa para a ocorrência do ato caracterizado como infração administrativa, fato esse que deverá ser apresentado na instrução do processo punitivo, deve a pretensão de penalizar o particular ser afastada.

Como bem ensina Marçal Justen Filho, “Obviamente, somente incidirão as sanções administrativas em caso de inadimplemento culposo. Se havia motivo justificado para o atraso, o particular não poderá ser punido” (2012, p. 1007).

A fim de afastar a impunidade no âmbito dos processos punitivos, fato que pode estimular a prática de infrações, o que é prejudicial ao interesse público, é dever da Administração não só aplicar formalmente as sanções administrativas, mas efetivamente executá-las, a exemplo da realização da cobrança dos valores fixados a título de multa contratual ou inscrevê-las nos competentes registros cadastrais e cadastros de apenados, como, aliás, determina o parágrafo único do art. 14 do Dec. nº 3.555/2000, que somente poderá ocorrer após o julgamento da fase recursal, em reverência ao princípio da presunção de inocência.

4.4 Da fase recursal do processo administrativo punitivo

Da decisão administrativa que puniu o particular com as sanções em destaque, caberá o devido recurso administrativo no prazo de 5 (cinco) dias úteis, se outro maior não constar da legislação ou regulamento local, a contar da sua intimação ou notificação, nos termos do art. 109, inciso I, al. f, da Lei nº 8.666/1993 c/c o art. 9º da Lei nº 10.520/2002.

O recurso administrativo será dirigido à autoridade superior no prazo de 5 (cinco) dias úteis, conforme determina o § 4º do art. 109 da Lei nº 8.666/1993, sendo o encaminhamento, todavia, realizado pela autoridade sancionadora, fato que permitirá que ela reconsidere a decisão de punir, ora recorrida. Caso entenda, contudo, não ser caso de modificação da decisão combatida, haja vista, entender que é adequada em razão da infração administrativa cometida, encaminhará o recurso administrativo à autoridade superior com o escopo de apreciar as razões recursais apresentadas.

Consoante prevê o art. 109, § 2º, da Lei de Licitações, o recurso administrativo interposto em razão da aplicação da sanção em estudo não terá efeito suspensivo, ou seja, os efeitos da decisão sancionatória passam a valer desde o momento da edição do referido ato administrativo, podendo a autoridade competente, motivadamente, e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva.

Conforme reza o art. 109, § 5º, da Lei de Licitações, o prazo de recurso contra a decisão que sancionou o particular não se inicia ou corre sem que os autos do processo administrativo sancionatório estejam com vista franqueada ao apenado ou seu procurador.

Entende-se que, somente após o encerramento da fase recursal, ocasião em que se observa a “coisa julgada administrativa”, é que deverá ocorrer a inscrição do particular em cadastros de apenados, a exemplo do Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS) ou registro cadastral de entidades ou órgãos públicos licitadores, como o Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (SICAF), conforme determina o parágrafo único do art. 14 do Decreto nº 3.555/2000, uma vez que “aos particulares que enfrentam o poder punitivo estatal é assegurada a garantia de presunção de inocência, prevista no inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal”, como bem ensina Rafael Munhoz de Mello (2007, p. 244).

Com efeito, tem-se que as informações assentadas no registro cadastral do particular se apresentam como permanentes, inexistindo autorização para que a Administração Pública as exclua após determinado período de tempo, a exemplo da ocasião da extinção do ajuste, salvo se as informações introduzidas sejam divorciadas da realidade.

Caso a informação registrada seja uma punição, cujo teor fez coisa julgada administrativa, entende-se que a mesma, em nenhum momento, restringe o direito subjetivo do particular apenado de participar de licitações ou celebrar contratos administrativos, salvo aplicação de uma das sanções constantes no art. 87, incisos III e IV, da Lei nº 8.666/1993 e no art. 7º da Lei nº 10.520/2002, observando-se, logicamente, o alcance das sanções fixadas na lei.

Ao particular inconformado com a punição imposta pela Administração, resta buscar socorro ao Poder Judiciário, com estribo no princípio da inafastabilidade de jurisdição, devidamente fixado no art. 5º, inciso XXXV, do Texto Constitucional.

Demais disso, temos a esclarecer que “a constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar a aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída).

A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultados ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular.” (STJ - RMS nº 15.166/BA - Relatoria: Ministro Castro Meira).

Por derradeiro, permite-se a revisão do processo sancionatório com o objetivo de possibilitar ao particular apenado a rediscussão da sanção aplicada a qualquer tempo no âmbito das contratações públicas.

Sobre tal direito, ressalte-se que o egrégio Tribunal de Contas da União, conforme consta de seu Manual de Licitações, reconheceu expressamente a possibilidade da revisão do processo sancionatório no âmbito das licitações públicas e contratos administrativos, asseverando que:

"Processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada.
Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção" (2010, p. 754).

Saliente-se que o Superior Tribunal de Justiça também garantiu a aplicação deste expediente no âmbito das contratações governamentais, determinando ao Ministério dos Esportes que apreciasse um pedido de revisão de uma sanção a qual foi aplicada no âmbito de um pregão. Observe-se:

Mandado de segurança. Processo administrativo. Pedido de revisão. Adequação da sanção. Circunstância relevante. Cabimento.
1. “Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada” (art. 65 da Lei nº 9.784/1999).
2. Cabível o pedido de revisão, não há falar em impossibilidade jurídica do pedido, tampouco em intempestividade, exsurgindo o direito líquido e certo do impetrante de ver apreciado seu requerimento como apresentado – pedido de revisão – e integralmente.
3. Ordem concedida (STJ, MS nº 14965 DF 2010/200008503-0, Relator: Ministro Hamilton Carvalhido, Julgamento: 13.12.2010).

Para tanto, deverá o licitante ou contratado apresentar à Administração sancionadora fatos novos e circunstâncias relevantes, as quais sejam suficientes para justificar, neste novo processo administrativo, que a punição aplicada anteriormente é inadequada.

No procedimento em apreço, deflagra-se um novo processo administrativo, denominado revisivo, que poderá ocorrer de ofício, ou seja, pela própria Administração sancionadora, ou a pedido do particular apenado.

A pouca utilização do instituto da revisão no âmbito das licitações públicas e contratos administrativos advém, além do seu desconhecimento (já que demanda a análise da principiologia e da legislação de processo administrativo), do fato de a Lei nº 8.666/1993 não carregar em seu bojo dispositivo que ampare a pretensão do particular em requerer da Administração sancionadora a rediscussão da sanção aplicada, como já ocorre na seara disciplinar, conforme estabelece o art. 174 da Lei nº 8.112/1990, o qual dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União.

Destaque-se que a possibilidade da revisão do processo sancionatório é garantida legalmente no âmbito federal por meio do disposto no art. 65 da Lei nº 9.784/1999, denominada de Lei Federal de Processo Administrativo.

Por meio desse novo pronunciamento, expurgam-se da seara jurídica decisões desproporcionais, que passam a ser ilegítimas e arbitrárias, incompatíveis com a nova ordem jurídica, o que é necessário em um Estado Democrático de Direito já que “A Administração Pública, como instituição destinada a realizar o Direito e a propiciar o bem comum, e não agir fora das normas jurídicas e da moral administrativa, nem relegar os fins sociais a que sua ação se dirige” (MEIRELLES, 2007, p. 200).

Não poderá, saliente-se, em hipótese alguma, ser majorada a pena inicialmente aplicada, mesmo que se observe, ao cabo do processo sancionatório, que a sanção foi insuficiente.

Em não sendo deferido o pedido de revisão, inexistindo tempo para discutir tal revisão na seara administrativa ou já sendo conhecedor de que a utilização do referido expediente será infrutífera, poderá o particular se socorrer diretamente do Poder Judiciário, tendo em vista o princípio constitucional da inafastabilidade de jurisdição, previsto no inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal de 1988.

5. Conclusão

Como restou esclarecido, a garantia à segurança jurídica no âmbito das contratações públicas, concretizada por meio da existência de regras jurídicas disciplinadoras dos procedimentos administrativos atinentes à licitação e execução do contrato administrativo, apresenta-se como imprescindível para gerar a confiança necessária para atrair parte da iniciativa privada descontente com a fragilidade dos regramentos existentes.

Por tal razão, no âmbito dos processos administrativos punitivos deve ser estabelecido pelo Poder Público o regramento atinente ao processo sancionador a fim de garantir a legitimidade da sanção imposta, bem como a garantia dos direitos dos licitantes e contratados. Para tanto, como restou aduzido, sugeriu-se um procedimento administrativo mínimo.

Procedendo-se, assim, garante-se, no tocante aos processos punitivos, a segurança jurídica necessária para que tal segmento de mercado se torne atraente para a iniciativa privada, beneficiando-se, desta feita, a Administração Pública da ampliação dos competidores nas licitações públicas.


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