Número
325
Sessões:
13, 14, 20 e 21 de junho de 2017
Este
Informativo contém informações sintéticas de decisões proferidas
pelos Colegiados do TCU, relativas à área de Licitações e
Contratos, que receberam indicação de relevância sob o prisma
jurisprudencial no período acima indicado. Os enunciados procuram
retratar o entendimento das deliberações das quais foram extraídos.
As informações aqui apresentadas não constituem, todavia, resumo
oficial da decisão proferida pelo Tribunal nem representam,
necessariamente, o posicionamento prevalecente do TCU sobre a
matéria. O objetivo é facilitar o acompanhamento dos acórdãos
mais importantes do TCU. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o
inteiro teor das deliberações por meio dos links disponíveis.
SUMÁRIO
Plenário
1.
O fato de a empresa não participar da elaboração do edital e do
orçamento base da licitação não a isenta de responsabilidade
solidária pelo dano (art. 16, § 2º, da Lei 8.443/1992) na
hipótese de recebimento de pagamentos por serviços superfaturados,
pois à licitante cabe ofertar preços compatíveis com os
praticados pelo mercado (art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993),
independentemente de eventual erro cometido pela Administração
quando da elaboração do edital e do orçamento.
2.
Nas licitações para a contratação de serviços de agenciamento
de viagens para voos regulares internacionais e domésticos, a
aferição do empate relacionado ao direito de preferência para
microempresas e empresas de pequeno porte (art. 44 da LC 123/2006)
deve considerar somente as comissões e adicionais recebidos pela
agência na intermediação dos bilhetes e serviços, e não os
valores a serem repassados às companhias aéreas.
PLENÁRIO
1.
O fato de a empresa não participar da elaboração do edital e do
orçamento base da licitação não a isenta de responsabilidade
solidária pelo dano (art. 16, § 2º, da Lei 8.443/1992) na
hipótese de recebimento de pagamentos por serviços superfaturados,
pois à licitante cabe ofertar preços compatíveis com os
praticados pelo mercado (art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993),
independentemente de eventual erro cometido pela Administração
quando da elaboração do edital e do orçamento.
O
TCU apreciou embargos de declaração opostos por empresas que
tiveram suas contas julgadas irregulares e foram condenadas ao
pagamento de débitos e multas por meio de acórdão proferido pelo
TCU, em sede de tomada de contas especial instaurada pela Fundação
Nacional de Saúde (Funasa) para apurar irregularidades verificadas
na aquisição de medicamentos. Uma das empresas embargantes aduziu
que “sua
proposta decorreu de ação de agentes públicos que participaram da
elaboração do ato convocatório do Pregão Presencial 10/2006 e
que a empresa observou os limites impostos pelo orçamento
estimativo do edital, razão pela qual não haveria qualquer razão
para eventual presunção da prática de sobrepreço.
” A empresa entendeu, assim, que “inexistiria
qualquer conduta dolosa ou culposa por ela praticada, sendo
irrazoável sua condenação a devolver os valores ditos como
superfaturados.
” O relator do processo esclareceu que o “fato
de a empresa não ter participado da elaboração do edital e do
orçamento base da licitação ocorre em todos os casos em apuração
no Tribunal, afinal tais atividades são atribuição exclusiva da
Administração Pública. Nas hipóteses em que essa situação não
é verificada, há ocorrência de ilícito de extrema gravidade,
difícil de ser detectado sem meios próprios de investigação
policial. Entretanto, isso não é relevante para o deslinde da
matéria, uma vez que, como será demonstrado a seguir, cabia à
licitante, sponte propria, cumprir a regra deduzida do art. 43,
inciso IV, da Lei 8.666/1993, qual seja, ofertar preços compatíveis
com os praticados pelo mercado, independentemente de eventual erro
cometido pela Administração quando da elaboração do edital e do
orçamento”.
Na mesma linha, o relator continuou sua argumentação: “Ainda
que a Administração, por meio de seus agentes, tenha incorrido em
erro, ao definir, no Pregão Presencial 10/2006, um orçamento-base
superestimado, a conduta da empresa contratada de propor preços
acima dos valores de mercado constituiu ato ilícito, na medida em
que infringiu o dever jurídico preceituado no art. 43, inciso IV,
da Lei 8.666/1993. Tal comportamento foi concausa relevante do
prejuízo causado ao erário, pois sem ele não teria havido o
superfaturamento.
Ainda
que os preços ofertados pelas distribuidoras de medicamentos
estivessem em consonância com os limites fixados no orçamento-base
do certame, é de se ressaltar que, se por um lado orçamento
estimativo da licitação serve de parâmetro para apreciação das
propostas da licitação, por outro, torna-se necessário, para que
haja atendimento ao critério legal previsto no art. 43, inciso IV,
da Lei 8.666/1993, ou seja, que os preços praticados na licitação
e no referido orçamento reflitam os paradigmas de mercado, caso
contrário, caberá a responsabilização solidária da empresa
contratada – beneficiária dos valores superestimados - com os
agentes públicos que praticaram os atos irregulares. Embora o valor
orçado pela administração se situe além dos preços praticados
no mercado, o particular poderia ofertar proposta aderente aos
valores de mercado.
” O relator ressaltou ainda que “que
os comandos da Lei 8.666/1993 se direcionam tanto ao agente público
quanto ao privado, que renuncia em alguma medida ao ambiente de
liberdade econômica que prevalece nos contratos privados.
” Para fundamentar sua posição, o relator citou, inclusive, dois
precedentes do STF: “recentemente
o Supremo Tribunal Federal manteve condenação de ressarcimento ao
erário imposta pelo TCU à empresa contratada pela Administração
Pública. Tal decisão foi adotada no âmbito do Mandado de
Segurança 29.599, impetrado por uma empreiteira com o objetivo de
anular ato do Tribunal de Contas da União, o qual condenou a
empresa a devolver valores ao erário em razão de superfaturamento
de preços. Naquele julgado, a situação era análoga ao caso em
apreciação, pois o particular alegava exatamente ter participado
de regular processo licitatório, tendo cumprido todas as
especificações do edital, inclusive com relação ao preço dos
serviços a serem executados. Assim, a contratada entendia não
haver nenhuma ilegalidade em sua conduta e que o TCU não possuía
competência constitucional para promover alteração retroativa e
unilateral dos preços, modificando cláusulas econômico-financeiras
do contrato. Porém, ao contrário do que afirmara a construtora,
entendeu o STF que ela não foi condenada a restituir os valores
recebidos em razão da execução do contrato, mas a restituição
aos cofres públicos da diferença dos valores em que se identificou
o sobrepreço na forma calculada pelo TCU. É relevante citar também
decisão monocrática do Ministro Luiz Fux no âmbito do MS 30.924,
em que o consórcio contratado para executar obra de usina
hidroelétrica buscava a anulação do item 9.4 do Acórdão
2.234/2011
do Plenário do TCU, o qual teria determinado a retenção de parte
do preço contratado entre o consórcio impetrante e a empresa
Furnas Centrais Elétricas S.A. Entre outros pontos, a inicial do
writ argumentava que o TCU não poderia interferir no conteúdo
econômico-financeiro do contrato para impor unilateral e
retroativamente os preços teóricos calculados pelos seus técnicos,
inclusive com relação a serviços já executados e pagos. O pedido
formulado foi denegado pelo relator, que entendeu não haver dúvidas
de que o Tribunal de Contas pode exercer controle de economicidade
de atos administrativos, sem que se possa vislumbrar nisso qualquer
inconstitucionalidade. Ademais, foi reconhecido que o Tribunal de
Contas pode determinar a retenção de valores contratados em sede
cautelar, conforme o inciso IX do art. 71 da Lei Maior.
” Ao final, o relator propôs o conhecimento dos embargos e o seu
acolhimento parcial, pelo colegiado, para incorporar o § 2º do
art. 16 da Lei 8.443/1992 como fundamento legal para a condenação
solidária das empresas ao ressarcimento do débito, proposta
acatada pelo Plenário.
Acórdão
1304/2017 Plenário,
Embargos de Declaração, Relator Ministro Benjamin Zymler.
2.
Nas licitações para a contratação de serviços de agenciamento
de viagens para voos regulares internacionais e domésticos, a
aferição do empate relacionado ao direito de preferência para
microempresas e empresas de pequeno porte (art. 44 da LC 123/2006)
deve considerar somente as comissões e adicionais recebidos pela
agência na intermediação dos bilhetes e serviços, e não os
valores a serem repassados às companhias aéreas.
Representação
formulada por licitante apontara possível ilegalidade, em pregão
eletrônico promovido pelo Ministério do Planejamento,
Desenvolvimento e Gestão, destinado ao registro de preços de
serviços de agenciamento de viagens, em vista do expurgo da base de
cálculo do critério estabelecido no art. 44, § 2º, da Lei
Complementar 123/2006 para aferição do direito de preferência de
microempresas e empresas de pequeno porte. Sobre o assunto, anotou o
relator que “os
prestadores de serviço deste objeto específico são remunerados
pelos serviços realizados e não pelos valores recebidos e
repassados às companhias aéreas, motivo pelo qual os itens
referentes aos repasses não são passíveis de lances dos
licitantes”.
Nesse sentido, a apuração do citado critério “deve
estar adstrito ao valor global da taxa de agenciamento, já que os
demais itens não compõem a receita da agência, por se tratarem,
repita-se, de repasses financeiros aos fornecedores”,
não havendo, portanto, ilegalidade no procedimento adotado.
Destacou ainda o relator que, a prevalecer o entendimento da
representante em licitações da espécie, “não
haveria concorrência entre empresas de portes econômicos
diferenciados, uma vez que matematicamente as empresas que não
usufruíssem os benefícios concedidos pela LC 123/2006 estariam
excluídas da disputa do certame, pois o percentual de 5%
equivaleria a mais de 6 milhões de reais, ultrapassando em muito o
valor estimado para o agenciamento, qual seja, R$ 1.038.816,96”.
Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator para
considerar parcialmente procedente a representação, em face de
outra ocorrência, sem prejuízo de se expedir recomendação ao
ministério para que “verifique
a oportunidade e a conveniência de promover alterações no
Comprasnet de forma a viabilizar a desconsideração, para fins de
aferição do direito de preferência da Lei Complementar 123/2006,
de itens que apenas constituam repasse de recursos [...]”
e “explicite
em seus editais a regra de aferição do direito de preferência
previsto na Lei Complementar 123/2006, quando for necessário o
expurgo dos itens de repasse”.
Acórdão
1251/2017 Plenário,
Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo.
Elaboração:
Diretoria de Jurisprudência – Secretaria das Sessões
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