Número
315
Sessões:
18, 24 e 25 de janeiro de 2017
Este
Informativo contém informações sintéticas de decisões proferidas
pelos Colegiados do TCU, relativas à área de Licitação e
Contratos, que receberam indicação de relevância sob o prisma
jurisprudencial no período acima indicado. O objetivo é facilitar
ao interessado o acompanhamento dos acórdãos mais importantes do
Tribunal na área. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o
inteiro teor das deliberações por meio dos links disponíveis. As
informações aqui apresentadas não são repositórios oficiais de
jurisprudência.
SUMÁRIO
Plenário
1.
Embora o gestor público possa adotar, discricionariamente, dois
marcos iniciais distintos para efeito de reajustamento dos
contratos, (i) a data limite para apresentação das propostas ou
(ii) a data do orçamento estimativo da licitação, o segundo
critério é o mais adequado, pois reduz os problemas advindos de
orçamentos desatualizados em virtude do transcurso de vários meses
entre a data-base da estimativa de custos e a data de abertura das
propostas.
2.
Em contratos de concessão de serviço público, quando uma obra é
inserida posteriormente à licitação e sua realização não é
custeada pela concessionária, ou seja, seu custo não é arcado
pela exploração do serviço, mas pelo poder concedente, por meio
de aportes de recursos orçamentários, impõe-se a este conhecer,
em detalhes, o orçamento da obra que será paga por ele.
3.
Em pregão eletrônico, a regra dos três segundos (IN-SLTI 3/2013)
– intervalo de tempo mínimo exigido entre lances de licitantes
distintos – só se aplica se o lance de um licitante cobrir o
melhor lance ofertado até então pelos demais competidores. Caso
contrário, se o lance visa apenas redimensionar a proposta anterior
do mesmo licitante (lance intermediário), sem cobrir a melhor
oferta, ele não precisa observar aquela regra, mas tão somente a
regra dos vinte segundos, tempo mínimo exigido entre lances de um
mesmo competidor.
PLENÁRIO
1.
Embora o gestor público possa adotar, discricionariamente, dois
marcos iniciais distintos para efeito de reajustamento dos
contratos, (i) a data limite para apresentação das propostas ou
(ii) a data do orçamento estimativo da licitação, o segundo
critério é o mais adequado, pois reduz os problemas advindos de
orçamentos desatualizados em virtude do transcurso de vários meses
entre a data-base da estimativa de custos e a data de abertura das
propostas.
Trata-se
de Representação, com pedido de medida cautelar, formulada por
empresa, com fundamento no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993,
relatando possíveis irregularidades ocorridas no Edital da
Concorrência 2/2015, promovido pelo então Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), cujo objeto é a reforma
do Bloco “O” da Esplanada dos Ministérios, em Brasília (DF). O
valor previsto para a contratação foi de R$ 99.709.799,26. A
empresa representante se insurgiu, entre outros, contra o seguinte
aspecto no certame em tela: defasagem entre a data-base do orçamento
estimado (janeiro de 2016) e a data do reajuste, o qual ocorreria
após um ano a contar da entrega da proposta (13/9/2016), o que
supostamente resultaria em prejuízo aos licitantes e ensejaria
desequilíbrio contratual, uma vez que o interregno entre as
referidas datas é de oito meses. No voto condutor do julgado, o
relator anotou: “o
gestor público pode adotar discricionariamente dois marcos iniciais
distintos para efeito de reajustamento dos contratos: (i) a data
limite para apresentação da proposta; e (ii) a data do orçamento.
Ocorre que o segundo critério se mostra mais robusto, pois reduz os
problemas advindos de orçamentos desatualizados em virtude do
transcurso de vários meses entre a data-base da estimativa de
custos e a data de abertura das propostas”.
Ao final, o Tribunal, ao acolher o juízo de mérito da relatoria,
decidiu, entre outras medidas, conhecer da Representação, para, no
mérito, considerá-la parcialmente procedente; indeferir o pedido
de medida cautelar formulado pela empresa e recomendar ao atual
Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (MP) que: “em
futuras licitações de obras públicas, quando se demonstrar
demasiadamente complexa e morosa a atualização da estimativa de
custo da contratação, adote como marco inicial para efeito de
reajustamento contratual a data-base de elaboração da planilha
orçamentária, nos termos do art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993
e do art. 3º, § 1º, da Lei 10.192/2001”.
Acórdão
19/2017 Plenário,
Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.
2.
Em contratos de concessão de serviço público, quando uma obra é
inserida posteriormente à licitação e sua realização não é
custeada pela concessionária, ou seja, seu custo não é arcado
pela exploração do serviço, mas pelo poder concedente, por meio
de aportes de recursos orçamentários, impõe-se a este conhecer,
em detalhes, o orçamento da obra que será paga por ele.
Em
autos sobre auditoria de conformidade, constante do Fiscobras 2016,
nas obras da Nova Subida da Serra de Petrópolis/RJ (NSS), trecho
Juiz de Fora/MG – Rio de Janeiro/RJ, da rodovia BR 040/MG/RJ,
concedido à Companhia de Concessão Rodoviária Juiz de Fora –
Rio (Concer), em 31 de outubro de 1995 (Contrato de Concessão
PG-138/95-00), verificou-se que havia obra sendo executada pela
concessionária Concer a partir de aporte de recursos federais, em
complemento aos recursos previstos para o empreendimento no programa
de exploração rodoviária de concessão. Ao analisar a questão,
considerou o relator “importante
abrir um parêntesis para esclarecer a diferença jurídica entre
uma obra prevista inicialmente no momento em que se licita uma
concessão, e cuja realização será custeada com a exploração do
serviço, e a obra que vem a ser inserida posteriormente no
contrato, cuja realização será custeada não pela concessionária,
mas por meio de aportes realizados pelo Poder Concedente. Quando se
realiza uma licitação para a concessão de determinado serviço
que envolve a realização de obras pública, não é necessário ao
poder concedente debruçar-se sobre o orçamento da obra prevista no
plano de investimentos nem sobre a solução técnica adotada, desde
que atendidos os parâmetros predefinidos na licitação, sendo
exigível apenas a plena caracterização do empreendimento,
conforme, art. 18, XV, da Lei 8.987/1995. Nesses casos, caberá aos
licitantes buscar a solução técnica que conduza à melhor relação
entre o custo do empreendimento, sua manutenção e a prestação do
serviço concedido nas condições previstas no contrato durante
toda sua vigência. Sagrar-se-á vencedor o licitante que puder
ofertar a proposta mais vantajosa ao interesse público, nos termos
do edital. Situação completamente diversa é a que se examina
nestes autos, em que se impõe a execução de uma obra cuja solução
não foi avaliada ou ponderada por diversos licitantes, mas tão
somente pela atual concessionária, e cujo custo não será arcado
pela exploração do serviço, mas sim pelo próprio poder
concedente, por meio de aportes de recursos orçamentários. Em
conclusão, o relator anotou que “se
o custo adicional decorrente da inclusão de nova obra será arcado
pelo poder concedente, se será custeado por meio de aporte de
recursos orçamentários, impõe-se ao poder concedente saber, em
detalhes, o orçamento da obra que será paga por ele”.
Ao final, considerando também as seguintes irregularidades
identificadas no empreendimento: (i) sobreavaliação do valor do
reequilíbrio econômico-financeiro no fluxo de caixa marginal
decorrente de superestimativa de alíquota de IRPJ e CSSL, e da base
de cálculo desses tributos; (ii) sobrepreço no orçamento da obra;
e (iii) projetos básico e executivo desatualizados e deficientes, o
Tribunal, ao acolher o juízo de mérito da relatoria, decidiu,
entre outras medidas, confirmar como graves as irregularidades
apuradas, com recomendação de paralisação (IG-P) ao Congresso
Nacional.
Acórdão
18/2017 Plenário,
Auditoria, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.
3.
Em pregão eletrônico, a regra dos três segundos (IN-SLTI 3/2013)
– intervalo de tempo mínimo exigido entre lances de licitantes
distintos – só se aplica se o lance de um licitante cobrir o
melhor lance ofertado até então pelos demais competidores. Caso
contrário, se o lance visa apenas redimensionar a proposta anterior
do mesmo licitante (lance intermediário), sem cobrir a melhor
oferta, ele não precisa observar aquela regra, mas tão somente a
regra dos vinte segundos, tempo mínimo exigido entre lances de um
mesmo competidor.
O
TCU apreciou Representação, com pedido de cautelar suspensiva,
formulada por empresa que fora desclassificada em pregão eletrônico
conduzido pelo Comando Logístico do Exército (Colog), para a
aquisição de material de intendência (fardamento). Quanto ao
mérito, “a
representante questionou a sua desclassificação do certame, que
teria sido motivada por suposta interpretação equivocada da
pregoeira quanto ao intervalo de 3 segundos entre os lances,
conforme previsto na IN 3/2013 da então SLTI/MPOG”.
Após ouvir previamente o Colog, o TCU “concedeu
a cautelar suspensiva pleiteada pela representante, determinando a
suspensão de todos os atos decorrentes do Pregão Eletrônico
9/2016, até a decisão ulterior do Tribunal sobre a irregularidade
apontada” e
determinou
“nova oitiva do Colog sobre o mérito das falhas apontadas pela
representante”.
Em oitiva sobre o mérito, o “Colog
apresentou os esclarecimentos solicitados, reconhecendo que o
entendimento esposado pela pregoeira relativamente ao tempo de
intervalo entre os lances, segundo o art. 2º da IN 3/2013 da então
SLTI/MPOG, diferiria da interpretação do TCU em relação ao
aludido dispositivo, nos termos do Acórdão
485/2015-Plenário,
de sorte que essa divergência teria resultado na indevida
desclassificação”
da empresa representante. O órgão requereu “o
cancelamento da cautelar suspensiva sobre os atos decorrentes do
Pregão Eletrônico 9/2016, especificamente em relação ao Lote 2,
com a consequente autorização para retornar à fase de habilitação
e para reabilitar a ora representante no certame, dando o devido
prosseguimento, assim, ao procedimento licitatório”.
O relator do processo, ao analisar a questão em tela, afirmou que
“a
referida IN 3/2013 prevê duas regras distintas para o envios de
lances: i) regra dos 20 segundos: somente será aceito um novo lance
de um mesmo licitante após transcorridos 20 segundos do último
lance registrado para esse mesmo licitante – é o dito lance
intermediário; e ii) regra dos 3 segundos: para cobrir a melhor
oferta entre lances e somente será aceito o lance, se ofertado após
3 segundos do melhor lance até então registrado. Para os lances
intermediários, nada obsta que se admitam os intervalos de 3
segundos, mas esse reduzido intervalo a eles não se impõe, vez que
não refletem na disputa pelo menor preço, prestando-se tão
somente ao redimensionamento das propostas de um mesmo licitante,
com certa repercussão sobre a classificação intermediária”.
O relator concluiu, ao fim, que a desclassificação da empresa
representante “ocorreu
em desconformidade com a aludida IN 3/2013, contrariando,
igualmente, o entendimento consagrado pelo Acórdão
485/2015-Plenário”,
citado como paradigma a respeito desse tema. Ademais, destacou que
“o
pronto reconhecimento do equívoco por parte do Colog e, sobretudo,
a manifesta [...]
intenção de retornar o certame à fase de habilitação para
reabilitar a ora representante, atende ao interesse público”,
o que permitiu a revogação da medida cautelar suspensiva. Contudo,
o relator entendeu que não houve perda do objeto da Representação,
mas sim “a
sua integral procedência, vez que as falhas relatadas ao TCU
mostraram-se, de fato, existentes”.
Assim, propôs a procedência da Representação e a revogação da
medida cautelar que suspendera o pregão eletrônico, propostas
acatadas pelo colegiado.
Acórdão
86/2017 Plenário,
Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.
Elaboração:
Diretoria de Jurisprudência – Secretaria das Sessões
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