Número
312
Sessões:
22 e 23 de novembro de 2016
Este
Informativo contém informações sintéticas de decisões proferidas
pelos Colegiados do TCU, relativas à área de Licitação e
Contratos, que receberam indicação de relevância sob o prisma
jurisprudencial no período acima indicado. O objetivo é facilitar
ao interessado o acompanhamento dos acórdãos mais importantes do
Tribunal na área. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o
inteiro teor das deliberações por meio dos links disponíveis. As
informações aqui apresentadas não são repositórios oficiais de
jurisprudência.
SUMÁRIO
Plenário
1.
Sujeita-se à declaração de inidoneidade (art. 46 da Lei
8.443/1992) a empresa que participa de licitação na condição de
empresa de pequeno porte, embora seja coligada ou integrante de fato
de grupo econômico de empresa de maior porte, ainda que não haja
coincidência de sócios, proporcionando a esta o usufruto indireto
dos benefícios previstos na LC 123/2006.
2.
Não há vedação legal à apresentação de balanços
intermediários para fins de qualificação econômico-financeira em
licitação, desde que se comprove que o estatuto social da empresa
autoriza sua emissão, conforme dispõe a Lei 6.404/1976. O conceito
de balanço intermediário não se confunde com o de balancete ou
balanço provisório. O primeiro é um documento definitivo, cujo
conteúdo retrata a situação econômico-financeira da sociedade
empresária no curso do exercício, e o segundo é um documento
precário, sujeito a mutações.
3.
Não se configura superfaturamento por metodologia executiva quando
o projeto básico prevê a solução mais eficiente e usual de
mercado e o executor realiza o trabalho com técnicas ou
equipamentos inovadores que aumentam a produtividade na execução
do serviço. Contudo, se o contratado executa o trabalho por meio de
sistema mais produtivo, não por este ser uma inovação, mas porque
o projeto básico previu metodologia antieconômica, o erro de
projeto deve ser considerado para a apuração do efetivo custo
referencial da obra e de eventual superfaturamento.
PLENÁRIO
1.
Sujeita-se à declaração de inidoneidade (art. 46 da Lei
8.443/1992) a empresa que participa de licitação na condição de
empresa de pequeno porte, embora seja coligada ou integrante de fato
de grupo econômico de empresa de maior porte, ainda que não haja
coincidência de sócios, proporcionando a esta o usufruto indireto
dos benefícios previstos na LC 123/2006.
Representação
relativa a licitação conduzida pela Advocacia-Geral da União
apontara, entre outras irregularidades, a utilização indevida,
pela vencedora do certame, dos benefícios decorrentes da Lei
Complementar 123/2006. Considerando os indícios de que a vencedora
da licitação seria coligada com uma sociedade de maior porte,
sendo aquela indevidamente qualificada como microempresa, o relator
determinou a suspensão cautelar da adesão à ata de registro de
preços decorrente do certame. Realizadas as oitivas regimentais,
apresentou o relator uma análise do panorama jurídico acerca da
matéria, concluindo que “não
se justifica conferir tratamento diferenciado e mais benéfico a uma
empresa, ainda que se declare de pequeno porte, se o benefício não
é necessário, pois, nesse caso, ofende-se a isonomia entre os
licitantes (art. 37, inciso XXI, da CF/1988)”.
Ao tratar especificamente da Lei Complementar 123/2006, destacou “a
nítida intenção do legislador de vedar a concessão do benefício
a sociedade empresária que dele não necessite”.
No caso concreto analisado, concluiu o relator pela existência de
um conjunto de indícios bastantes para a caracterização de
formação de grupo econômico ou coligação entre a empresa
vencedora da licitação e outra de maior porte, acarretando o
usufruto ilegítimo dos benefícios conferidos pela Lei Complementar
123/2006.
Tal conjunto de indícios, reforçou, “permite
concluir pela utilização indevida de uma EPP na licitação, ainda
que não haja coincidência formal de sócios”.
Conforme destacado pela unidade técnica, acrescentou, “a
caracterização de coligação entre empresas é, antes de mais
nada, uma questão fática”,
verificando-se, essencialmente, “na
influência que uma sociedade pode ter nas decisões de políticas
financeiras ou operacionais de outra, sem controlá-la”.
Nessa esteira, arrematou, “mais
importante do que o pleno enquadramento da situação ora apurada
nos conceitos de coligação ou de grupo econômico é perceber a
existência de uma gestão em comum com a nítida intenção do
casal de utilizar uma de suas EPP visando à obtenção de
benefícios previstos na Lei Complementar 123/2006, de forma
ilegítima, por contrariar o princípio da isonomia e o espírito da
lei”.
Assim, embora deixando de aplicar declaração de inidoneidade no
caso por se distinguir do precedente mencionado no voto, propugnou o
relator pela parcial procedência da Representação e, entre outras
medidas, por encaminhar cópia da deliberação à empresa vencedora
da licitação, alertando-a de que, “caso
mantidas as mesmas condições atuais do grupo econômico de fato,
seu enquadramento como empresa de pequeno porte deve ser
desconsiderado, em futuras licitações, sob pena de se sujeitar à
sanção prevista no artigo 46, da Lei 8.443/1992”,
tendo sido acompanhado pelo Colegiado.
Acórdão
2992/2016 Plenário,
Representação, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.
2.
Não há vedação legal à apresentação de balanços
intermediários para fins de qualificação econômico-financeira em
licitação, desde que se comprove que o estatuto social da empresa
autoriza sua emissão, conforme dispõe a Lei 6.404/1976. O conceito
de balanço intermediário não se confunde com o de balancete ou
balanço provisório. O primeiro é um documento definitivo, cujo
conteúdo retrata a situação econômico-financeira da sociedade
empresária no curso do exercício, e o segundo é um documento
precário, sujeito a mutações.
Representação
oferecida por licitante apontara possíveis irregularidades em
licitação promovida pela Prefeitura Municipal de Vila Rica/MT,
destinada à execução de obras de construção de rede de
esgotamento sanitário no município, em especial sua inabilitação
no certame. Realizadas as oitivas regimentais, após a suspensão
cautelar da licitação, propôs a unidade instrutiva que a
Representação fosse considerada procedente e que se determinasse a
anulação da concorrência. Analisando o mérito, julgou oportuno o
relator discorrer inicialmente sobre a não aceitação de balanços
intermediários pela comissão de licitação, prática que, em seu
entendimento, não se coaduna com o disposto na legislação de
regência. Com efeito, anotou, “o
art. 31, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, estabelece que as
licitantes deverão apresentar balanço patrimonial e demonstrações
contábeis do último exercício social, já exigíveis e na forma
da lei, para fins de comprovação da sua qualificação
econômico-financeira, vedando expressamente sua substituição por
balancetes ou balanços provisórios”.
Nada obstante, com esteio na doutrina, prosseguiu, “o
conceito de balanço intermediário não se confunde com o de
balancete ou balanço provisório. O primeiro é um documento
definitivo, cujo conteúdo retrata a situação econômico-financeira
da sociedade empresária no curso do exercício e o segundo é um
documento precário, sujeito a mutações”.
Dessa forma, registrou, “não
há vedação para a apresentação de balanços intermediários e
não existem, portanto, motivos para a comissão licitante, de
pronto, rechaçá-los. O procedimento correto seria a comissão
cotejá-los para fins de qualificação econômico-financeira e
avaliar se o estatuto social da empresa que deles se utilizou
autorizava sua emissão, conforme dispõe a Lei 6.404/1976”.
No caso concreto, ademais, considerando que “a
juntada do citado balanço intermediário se fez acompanhar de
páginas, devidamente autenticadas, do livro diário da citada
azienda, bem como que o estatuto social da representante –
cláusula quarta - permitia a sua emissão”,
reputou
o relator inadequado o procedimento adotado pela comissão
permanente de licitação. Nesses termos, e a par de outras
irregularidades constatadas no certame, acolheu o Plenário a
proposta do relator para considerar procedente a Representação,
assinando prazo para que a “Prefeitura
Municipal de Vila Rica-MT proceda à anulação da Concorrência
1/2015 e dos atos dela decorrentes, adotando as medidas e cautelas
necessárias para que a licitação sucedânea esteja livre, desde o
seu nascedouro, das condições editalícias e procedimentais
restritivas da competitividade observadas no referido certame,
inclusive quanto à [...] não-aceitação de balanço/demonstrações
intermediários e à inobservância dos prazos e ritos recursais,
devendo observar os princípios da motivação, da legalidade, da
segurança jurídica e os princípios e regras licitatórios
presentes nos artigos 3º, 30, 43, inc. III, e 109 da Lei 8.666/1993
e na jurisprudência desta Corte”.
Acórdão
2994/2016 Plenário,
Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.
3.
Não se configura superfaturamento por metodologia executiva quando
o projeto básico prevê a solução mais eficiente e usual de
mercado e o executor realiza o trabalho com técnicas ou
equipamentos inovadores que aumentam a produtividade na execução
do serviço. Contudo, se o contratado executa o trabalho por meio de
sistema mais produtivo, não por este ser uma inovação, mas porque
o projeto básico previu metodologia antieconômica, o erro de
projeto deve ser considerado para a apuração do efetivo custo
referencial da obra e de eventual superfaturamento.
Em
Pedidos de Reexame interpostos contra o Acórdão
2.872/2012 Plenário,
os recorrentes questionaram, entre outros pontos, irregularidade
relativa a superfaturamento por metodologia executiva, caracterizada
pelo fato de que o orçamento base teria previsto o uso de trator de
esteira e carregadeira, em vez de apenas escavadeira, solução mais
econômica para o serviço de “escavação, carga e transporte de
material de jazida”. Ao analisar a peça recursal, o relator
esclareceu não pretender coibir inovações metodológicas ou de
equipamento que podem advir na execução da obra em relação ao
projeto básico, pois, caso se trate de inovações que aumentem a
produtividade na execução do serviço, é lícito que o contratado
se beneficie dos ganhos auferidos. Contudo, ressaltou, “não
se podem confundir metodologias inovadoras com falhas técnicas do
projeto ou do orçamento base. Portanto, se o contratado executou o
trabalho por sistema mais produtivo não por este ser uma inovação,
mas porque o projeto básico previu metodologia antieconômica,
trata-se de erro de projeto que deve ser corrigido para a apuração
do efetivo custo referencial da obra”.
Sobre a questão, lembrou o relator das orientações do Roteiro de
Auditoria de Obras Públicas do TCU, segundo o qual não ocorre
superfaturamento
“quando
o orçamento do serviço considerou metodologia executiva eficiente
e compatível com a boa técnica da engenharia, porém, o
construtor, valendo-se de equipamentos mais modernos e produtivos ou
de técnicas inovadoras, consegue executar o serviço com maior
produtividade e, consequentemente, a um menor custo. Trata-se de
ganho de eficiência legítimo, cujos benefícios devem ser
apropriados exclusivamente pelo contratado”.
Por
fim, concluiu que “quando
o projeto básico prevê a solução mais eficiente e usual de
mercado e o executor realiza o trabalho com técnicas ou
equipamentos inovadores, não se configura o superfaturamento por
metodologia executiva. Evidentemente, também não haverá prejuízo
ao contratante se este especificar solução antieconômica, mas o
contratado, em sua proposta, se adotar preço unitário compatível
com o método eficiente e usual que irá utilizar na obra”.
Pelos motivos expostos pelo relator, o Tribunal rejeitou, no ponto,
as razões recursais, e deu provimento parcial ao recurso,
determinando a conversão do processo em tomada de contas especial
para que a unidade técnica procedesse às diligências e inspeções
necessárias à apuração do superfaturamento final dos contratos
tratados nos autos.
Acórdão
2986/2016 Plenário,
Pedido de Reexame, Relator Ministra Ana Arraes.
Observações:
Inovação
Legislativa:
Medida
Provisória 752,
de 24.11.2016 -
Dispõe sobre diretrizes gerais para a prorrogação e a relicitação
dos contratos de parceria que especifica e dá outras providências.
Elaboração:
Diretoria de Jurisprudência – Secretaria das Sessões
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