Número 288
Sessões: 24/Maio/2016 e
25/Maio/2016
Este Informativo contém
informações sintéticas de decisões proferidas pelos Colegiados do
TCU, relativas à área de Licitação e Contratos, que receberam
indicação de relevância sob o prisma jurisprudencial no período
acima indicado. O objetivo é facilitar ao interessado o
acompanhamento dos acórdãos mais importantes do Tribunal na área.
Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor das
deliberações por meio dos links disponíveis. As informações aqui
apresentadas não são repositórios oficiais de jurisprudência.
SUMÁRIO
Plenário
1.
Nos certames licitatórios realizados para aquisição de
equipamentos de tecnologia da informação e comunicação com
adjudicação por grupos ou lotes, a vedação à aplicação da
margem de preferência, nos casos em que o preço mais baixo
ofertado é de produto manufaturado nacional (art. 5º, § 1º, do
Decreto 8.184/2014), deve ser observada, isoladamente, para cada
item que compõe o grupo ou lote.
Segunda
Câmara
2.
A predominância do caráter intelectual e criativo afasta o
enquadramento dos serviços de comunicação digital, que são
assemelhados aos de publicidade e propaganda, na definição de
serviços comuns estabelecida na Lei 10.520/2002 (Lei do Pregão), e
possibilita a adoção de licitação do tipo melhor técnica.
PLENÁRIO
1.
Nos certames licitatórios realizados para aquisição de
equipamentos de tecnologia da informação e comunicação com
adjudicação por grupos ou lotes, a vedação à aplicação da
margem de preferência, nos casos em que o preço mais baixo
ofertado é de produto manufaturado nacional (art. 5º, § 1º, do
Decreto 8.184/2014), deve ser observada, isoladamente, para cada
item que compõe o grupo ou lote.
O
Tribunal apreciou processo de Representação acerca de supostas
irregularidades no Pregão Eletrônico 2015/08240, realizado pelo
Banco do Brasil S/A, por intermédio do Centro de Apoio aos Negócios
e Operações de Logística São Paulo (Cenop/SP), cujo objeto fora
o registro de preços para aquisição de solução de processamento
e armazenamento para atendimento das redes metropolitanas de
Curitiba e Belo Horizonte. Alegara a representante que a empresa
declarada vencedora do certame teria se beneficiado indevidamente da
aplicação da margem de preferência prevista no art. 3º da Lei
8.666/1993, regulamentada pelo Decreto 8.184/2014 (que dispõe sobre
a aplicação de margem de preferência para aquisição de
equipamentos de tecnologia da informação e comunicação). No
caso, a empresa declarada vencedora apresentara proposta com
terceiro menor preço global, tendo sido alçada ao primeiro lugar
em razão da incidência do benefício da margem de preferência
sobre três itens de sua proposta, em relação aos quais houvera
cotado os menores preços dentre todas as concorrentes,
descumprindo-se, em tese, o art. 5º, § 1º, do Decreto 8.184/2014,
de seguinte teor: “as
margens de preferência não serão aplicadas caso o preço mais
baixo ofertado seja de produto manufaturado nacional”.
Efetuadas as oitivas determinadas pelo relator, argumentou o
Cenop/SP que a vedação prevista no referido dispositivo não
deveria ser aplicada irrestritivamente, mas apenas na hipótese de a
possível beneficiária da margem de preferência apresentar o menor
preço global do grupo de itens ao final da disputa, o que não fora
o caso. Acrescentou que a aplicação irrestrita do art. 5º, § 1º,
do Decreto 8.184/2014, nas situações em que o critério de
julgamento é o menor preço global do grupo/lote de itens, poderia
incentivar as empresas a cotarem preços unitários mais altos para
os produtos nos quais faça jus à alguma margem de preferência,
favorecendo assim ao chamado "jogo de planilha". Na
opinião do Cenop/SP, tal cenário contrariaria os interesses da
Administração e os princípios da licitação, não tendo sido
essa a intenção do legislador, quando da inclusão no Decreto
8.184/2014 do regramento disposto no § 1° de seu art. 5°. Ao
examinar o mérito da Representação, unidade técnica rechaçou
essas considerações, observando que “o
Tribunal já se pronunciou no sentido de que as regras necessárias
para promover o desenvolvimento nacional sustentável devem ser
interpretadas restritivamente, nos exatos contornos da lei e do
regulamento”,
sendo que o argumento da possível manipulação dos preços dos
itens não justificaria a inobservância da norma. Pontuou que o
fato de o preço da licitante declarada vencedora, globalmente
considerado, ser superior ao das duas primeiras colocadas, “não
dá, por si só, o direito de usufruto do benefício contido no
Decreto 8.184/2014”,
e que a referida vantagem não deveria ter sido concedida no caso em
tela, “pois
os três itens para os quais a empresa solicitou a aplicação do
benefício já eram as menores propostas”.
O relator, por sua vez, considerou que a unidade técnica examinou
todos os documentos pertinentes e abordou com propriedade os
argumentos apresentados nos autos, tornando despicienda a adução
de novas considerações de fato e de direito sobre a matéria.
Assim, acolheu o parecer da unidade técnica, no que foi seguido
pelo Colegiado, tendo-se determinado ao Banco do Brasil S.A. a
adoção de medidas para anular a aplicação da margem de
preferência no caso em tela, bem como todos os atos posteriores,
“uma
vez que, por força do art. 5º, § 1º, do citado decreto [Decreto
8.184/2014],
não é possível utilizar o benefício quando a licitante já é
ofertante da menor proposta, o que deve ser observado em todos os
certames, inclusive naqueles realizados sob a forma de grupos ou
lotes”.
Acórdão
1347/2016 Plenário,
Representação, Relator Ministro Raimundo Carreiro.
SEGUNDA CÂMARA
2.
A predominância do caráter intelectual e criativo afasta o
enquadramento dos serviços de comunicação digital, que são
assemelhados aos de publicidade e propaganda, na definição de
serviços comuns estabelecida na Lei 10.520/2002 (Lei do Pregão), e
possibilita a adoção de licitação do tipo melhor técnica.
Ao
apreciar Representação de licitante sobre possíveis
irregularidades na Concorrência 4/2015, do tipo melhor técnica,
conduzida pela Agência Nacional de Águas (ANA), com o objetivo de
contratar a prestação de serviços de planejamento, produção e
execução de soluções de comunicação digital, analisou o
Tribunal a possibilidade de o objeto do certame enquadrar-se na
definição de serviço comum, questão suscitada pela unidade
técnica. Tal fato tornaria obrigatória a utilização da
modalidade pregão, em vez de concorrência do tipo melhor técnica.
Efetuaram-se oitivas da ANA e da Secretaria de Comunicação da
Presidência da República (Secom/PR), esta acerca da orientação
dada aos órgãos e entidades que integram o Sistema de Comunicação
do Poder Executivo Federal (Sicom) quanto à utilização de
concorrência, no tipo melhor técnica, para a contratação de
serviços de comunicação digital. A unidade instrutiva, em sua
última manifestação nos autos, concluiu que os serviços de
comunicação digital não se enquadram, em verdade, na definição
de serviços comuns
e
que, por isso, a utilização de concorrência, no tipo melhor
técnica, se mostrou adequada para o objeto da contratação em
análise. Concordando com a unidade técnica, observou o relator que
“os
serviços de comunicação digital englobam atividades
predominantemente intelectuais, que abarcam o planejamento das ações
de comunicação, a criação e a execução das peças a serem
utilizadas, com variabilidade incalculável, além da escolha dos
canais adequados para a veiculação da mensagem”,
sendo portanto possível acolher a alegação da Secom/PR no sentido
de que “os
serviços de comunicação digital se assemelham em diversos pontos
aos serviços de publicidade, notadamente quanto à existência, nas
duas modalidades, de planejamento, criação e confecção de
material, além da escolha do veículo para a divulgação da
mensagem, diferindo destes, essencialmente, em virtude do canal de
divulgação utilizado: veículos de comunicação de massa ou
internet”.
Pontuou também que a Lei 12.232/2010 adota como referência os
tipos “melhor técnica” e “técnica e preço” para a
contratação dos serviços de publicidade, sendo estes, assim, em
regra, incompatíveis com o pregão. Posto isso, arrematou o relator
que, tendo como razoáveis as premissas de que os serviços de
comunicação digital se assemelham aos serviços de publicidade e
propaganda, e que a predominância do caráter intelectual e
criativo na execução dessas atividades afasta o seu enquadramento
na definição de serviços comuns, mostra-se também razoável a
conclusão de que “a
modalidade de licitação a ser utilizada na contratação dos
aludidos serviços de comunicação digital deve guardar
correspondência com a modalidade de licitação utilizada para as
contratações dos serviços de publicidade e propaganda, de sorte
que a adoção de concorrência, no tipo melhor técnica, pode ser
vista como regular”.
Acolhendo integralmente a análise do relator, o Tribunal deliberou
por considerar a Representação parcialmente procedente e expedir
recomendação atinente a outras questões à Secom/PR.
Acórdão
6227/2016 Segunda Câmara,
Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.
Elaboração:
Diretoria de Jurisprudência – Secretaria das Sessões
Contato:
infojuris@tcu.gov.br
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