Número 281
Sessões: 05 e
06/abril/2016
Este Informativo contém
informações sintéticas de decisões proferidas pelos Colegiados do
TCU, relativas à área de Licitação e Contratos, que receberam
indicação de relevância sob o prisma jurisprudencial no período
acima indicado. O objetivo é facilitar ao interessado o
acompanhamento dos acórdãos mais importantes do Tribunal na área.
Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor das
deliberações por meio dos links disponíveis. As informações aqui
apresentadas não são repositórios oficiais de jurisprudência.
SUMÁRIO
Plenário
1. O prazo de vigência do
contrato unificado de arrendamento portuário não deve extrapolar o
menor prazo de vigência remanescente entre as avenças a serem
consolidadas, considerando-se uma única prorrogação possível
(quando prevista), sob pena de violar a limitação contida no art.
19 do Decreto 8.033/2013 e representar burla ao dever de licitar os
arrendamentos portuários, previsto no art. 4º da Lei 12.815/2013.
2. Em todas as prorrogações
de prazo dos contratos de arrendamento portuário é necessária
nova análise da equação econômico-financeira do contrato, ainda
que a prorrogação ocorra como forma de compensar o tempo em que a
arrendatária foi impossibilitada de operar.
3. A utilização de patrulha
mecânica de menor custo do que aquela prevista na composição de
preços do contrato não representa superfaturamento se o preço
global contratado para os serviços de terraplenagem for inferior ao
preço referencial de mercado calculado com os custos dos
equipamentos efetivamente empregados. Sendo tecnicamente admissíveis
diversas alternativas de execução dos serviços, é lícito que a
empresa contratada opte por aquela que minimiza o seu custo e
maximiza o seu lucro.
PLENÁRIO
1. O prazo de vigência do
contrato unificado de arrendamento portuário não deve extrapolar o
menor prazo de vigência remanescente entre as avenças a serem
consolidadas, considerando-se uma única prorrogação possível
(quando prevista), sob pena de violar a limitação contida no art.
19 do Decreto 8.033/2013 e representar burla ao dever de licitar os
arrendamentos portuários, previsto no art. 4º da Lei 12.815/2013.
O Tribunal conheceu de
Consulta, formulada pelo Ministro-Chefe da Secretaria de Portos da
Presidência da República (SEP/PR), versando sobre dúvidas
suscitadas na aplicação de dispositivos legais e regulamentares,
no tocante, entre outros pontos, à unificação ou consolidação
de contratos de arrendamento portuário. O consulente apresentou ao
Tribunal a seguinte questão: “no
caso de unificação de contratos que tenham termos finais de
vigência distintos, é possível que o prazo de vigência do
contrato unificado seja superior ao limite de vigência (incluída a
prorrogação prevista contratualmente) do contrato cuja vigência
se encerrará primeiro?”.
Conforme o relator introduziu em seu voto, “a
unificação ou consolidação dos contratos de arrendamento de
instalações portuárias não está expressamente prevista na Lei.
No entanto, foi ela instituída por Anexo à Resolução-Antaq
2.240/2011, no art. 84, § 2º, alínea ‘d’”.
Observou o relator ser possível que “uma
mesma empresa vença diferentes certames e explore diversas áreas
dentro do porto organizado, sendo plausível supor que venha a
desenvolver as operações de forma integrada ou interdependente
entre os vários arrendamentos. Nesse sentido, a unificação dos
contratos pode representar alternativa válida na busca da
eficiência dos serviços prestados”.
Contudo, ressaltou, “a
legislação veda a concessão de mais de uma prorrogação
contratual. Disso decorre que o instituto da unificação não tem o
condão de promover nova extensão de prazo, além da única
prorrogação possível, quando prevista no contrato original”.
Logo, o prazo máximo do contrato unificado estaria limitado ao
menor prazo de vigência remanescente, considerando-se uma única
prorrogação possível - quando prevista - entre as avenças a
serem consolidadas. Consignou ainda o relator que “eventual
exorbitância do limite do menor prazo de vigência remanescente,
entre os contratos unificados, feriria a limitação contida no art.
19 do Decreto 8.033/2013, bem como representaria burla ao dever de
licitação de arrendamentos portuários, previsto no art. 4º da
Lei 12.815/2013”.
Quanto ao desequilíbrio da equação econômico-financeira inicial,
diante da eventual redução do prazo de um dos contratos envolvidos
na consolidação, ponderou que, não sendo possível o prazo de
vigência do contrato unificado extrapolar o menor prazo de vigência
remanescente, podem ser aplicados outros meios para promover o
reequilíbrio econômico-financeiro da avença unificada, tais como
aumento ou redução dos valores financeiros previstos no contrato
de arrendamento, modificação das obrigações contratuais do
arrendatário previstas no próprio fluxo de caixa marginal ou
pagamento de indenização. Portanto, acolhendo as análises do
relator, o Tribunal respondeu ao questionamento do consulente
afirmando não ser possível “que
o prazo de vigência do contrato unificado extrapole o menor prazo
de vigência remanescente, considerando-se uma única prorrogação
possível (quando prevista), dentre as avenças a serem
consolidadas, pois tal situação feriria a limitação contida no
art. 19 do Decreto 8.033/2013, bem como representaria burla ao dever
de licitação de arrendamentos portuários, previsto no art. 4º da
Lei 12.815/2013”.
Acórdão
774/2016 Plenário,
Consulta, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.
2. Em todas as
prorrogações de prazo dos contratos de arrendamento portuário é
necessária nova análise da equação econômico-financeira do
contrato, ainda que a prorrogação ocorra como forma de compensar o
tempo em que a arrendatária foi impossibilitada de operar.
Na mesma Consulta formulada
pelo Ministro-Chefe da Secretaria de Portos da Presidência da
República, quanto à aplicação de dispositivos legais e
regulamentares à unificação ou consolidação de contratos de
arrendamento portuário, o consulente apresentou a seguinte questão:
“é possível
estender o prazo para além do período de vigência contratual,
como forma de compensar o tempo de operação em que arrendatária
foi impossibilitada de operar, abstendo-se da realização de nova
análise da equação econômico-financeira do contrato, ou seja,
devolução do exato período em que o terminal não operou, desde
que devidamente justificado?”.
O relator, enfrentando a questão, considerou excepcionalmente
possível a devolução do prazo de paralisação à arrendatária,
a partir de situação de fato verificada e justificada pela
Administração, “nos
casos em que a arrendatária tiver sido impossibilitada de operar,
ficando inativa por determinado período, em razão de fato
provocado pelo poder público, ou devido a evento superveniente
extraordinário e imprevisível”.
No entanto, o relator lembrou que, nos termos do art. 14, § 5º, da
Resolução-Antaq 3.220/2014, é imprescindível, em qualquer caso
de prorrogação, nova análise da equação econômico-financeira
do contrato a fim de que seja estabelecida sua nova vigência. Dessa
forma, anuindo à proposta do relator, o Tribunal respondeu ao
questionamento do consulente afirmando que “em
toda e qualquer extensão de prazo para além do período de
vigência contratual, ou seja, prorrogação de contrato, ainda que
como forma de compensar o tempo de operação em que arrendatária
foi impossibilitada de operar, é necessária nova análise da
equação econômico-financeira do contrato, devendo-se ressaltar
que a eventual ampliação de vigência de arrendamentos portuários
para fins de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro
contratual deve observar as restrições contidas na legislação”.
Acórdão
774/2016 Plenário,
Consulta, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.
3. A utilização de
patrulha mecânica de menor custo do que aquela prevista na
composição de preços do contrato não representa superfaturamento
se o preço global contratado para os serviços de terraplenagem for
inferior ao preço referencial de mercado calculado com os custos
dos equipamentos efetivamente empregados. Sendo tecnicamente
admissíveis diversas alternativas de execução dos serviços, é
lícito que a empresa contratada opte por aquela que minimiza o seu
custo e maximiza o seu lucro.
Pedidos de Reexame
questionaram deliberação do Tribunal que determinara, em processo
de levantamento de auditoria realizado nas obras de Adequação de
Capacidade e Restauração da BR-104/PE, glosa nas medições
futuras em razão de pagamentos indevidos. Da quantia de R$
3.226.281,87, impugnada na deliberação recorrida, parcela no
montante de R$ 758.211,23 referira-se à utilização de
escavadeiras hidráulicas nos serviços de escavação, carga e
transporte (ECT), em vez das pás carregadeiras previstas na
composição do preço contratual. Na análise do recurso, a unidade
técnica especializada efetuou comparação dos preços contratuais
(equipe composta por trator de esteiras e pá carregadeira) com
preços referenciais obtidos a partir do Sistema Sicro 2,
considerando a patrulha mecânica mais econômica para a execução
do serviço (composição composta por escavadeira), restando
demonstrado que o preço global dos serviços de terraplanagem
previsto no contrato celebrado era inferior ao preço referencial
calculado com o uso da escavadeira. Em manifestação transcrita no
voto do relator, a unidade especializada ressaltou que “em
princípio, o projeto básico não deve especificar os equipamentos
a serem usados na prestação de serviços (apenas os que se
incorporam à obra), da mesma forma que, em princípio, não deve
especificar o método construtivo, sob pena de estar restringindo o
caráter competitivo da licitação. Não obstante, deve prestar
informações suficientes que permitam que as empresas o deduzam. No
caso, sendo igualmente admissíveis as diversas alternativas de
execução dos serviços - seja com trator de esteiras, com
motoscreiperes ou com escavadeiras - é lícito que a empresa os
execute com uns ou com os outros, de forma a minimizar o seu custo e
maximizar o seu lucro. Assim entendido, a proposta da empresa diz
respeito aos preços de cada serviço, não a como cada serviço
será efetivamente executado ou mesmo aos custos reais de execução
de cada serviço”.
Acolhendo tal análise, o relator consignou: “a
administração deve sempre buscar a opção mais econômica para
execução do serviço ao elaborar seus orçamentos base para as
licitações. Da mesma forma, para fins de análise de preços, esta
Corte deve sempre considerar em seus orçamentos referenciais o uso
da opção mais econômica, sempre que viável tecnicamente.
Contudo, não é razoável exigir que sejam glosados individualmente
todos os preços unitários contratados que estejam acima de preços
referenciais obtidos a partir do uso de equipamentos mais econômicos
sem que se avalie a economicidade como um todo da contratação.
Ressalto que, in casu, a opção pelo uso da escavadeira hidráulica
não resulta, aparentemente, em benefício financeiro para o
Consórcio ao final da obra, como havia assumido a equipe de
auditoria ao analisar os serviços realizados até o momento da
visita in loco, uma vez que o novo exame realizado pela Secob
Rodovias demonstrou não existir sobrepreço no valor total
contratado com base nos quantitativos originais orçados”.
Nesses termos, o Plenário, acompanhando o relator, deu provimento
parcial ao recurso interposto para excluir da quantia impugnada o
montante de R$ 758.211,23, referente à utilização de escavadeiras
hidráulicas em vez de pás-carregadeiras nos serviços de
escavação, carga e transporte. Acórdão
800/2016 Plenário,
Pedido de Reexame, Relator Ministro Vital do Rêgo.
Elaboração:
Diretoria de Jurisprudência - Secretaria das Sessões
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