Número
319
Sessões:
21, 22, 28 e 29 de março de 2017
Este
Informativo contém informações sintéticas de decisões proferidas
pelos Colegiados do TCU, relativas à área de Licitação e
Contratos, que receberam indicação de relevância sob o prisma
jurisprudencial no período acima indicado. O objetivo é facilitar
ao interessado o acompanhamento dos acórdãos mais importantes do
Tribunal na área. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o
inteiro teor das deliberações por meio dos links disponíveis. As
informações aqui apresentadas não são repositórios oficiais de
jurisprudência.
SUMÁRIO
Plenário
1.
A indicação ou a preferência por marca só é admissível se
restar comprovado que a escolha é a mais vantajosa e a única que
atende às necessidades da Administração. A licitação não tem
por objetivo, necessariamente, a escolha do produto ou do serviço
de melhor qualidade disponibilizado no mercado.
2.
A alienação de imóveis de uso de instituição financeira pública
sem licitação, por intermédio de integralização de cotas de
fundos de investimento imobiliário, não se enquadra como uma
alienação comum de imóveis (art. 17, inciso I, da Lei
8.666/1993), mas, sim, como operação relacionada à atividade-fim
do banco, inserida no bojo da oferta de produto financeiro aos
clientes da entidade, adequada às regras do Acordo de Basiléia, o
que, por inviabilizar a realização de licitação, assemelha-se à
hipótese de credenciamento, ocorrência que se subsome aos casos de
inexigibilidade de licitação do art. 25 da Lei 8.666/1993.
3.
Na modelagem das licitações do tipo técnica e preço devem ser
analisados, conjuntamente, a ponderação atribuída a esses
quesitos e os critérios e as gradações de pontuação técnica,
além de serem realizadas simulações e avaliações de
possibilidades de resultados, considerando as características do
mercado, de modo a minimizar o risco de contratações
antieconômicas, restrição injustificada à competitividade e
favorecimento indevido.
PLENÁRIO
1.
A indicação ou a preferência por marca só é admissível se
restar comprovado que a escolha é a mais vantajosa e a única que
atende às necessidades da Administração. A licitação não tem
por objetivo, necessariamente, a escolha do produto ou do serviço
de melhor qualidade disponibilizado no mercado.
Pedidos
de reexame questionaram deliberação da Primeira Câmara, mediante
a qual o colegiado, ao apreciar representação acerca de
irregularidades em licitações promovidas pelo Núcleo de Hospital
Universitário da Fundação Universidade Federal de Mato Grosso do
Sul, aplicou aos recorrentes a multa do art. 58, inciso II, da Lei
8.443/1992, face a exigência de características dos produtos
(equipos para bomba de infusão) que direcionaram as aquisições a
um único fornecedor. Em preliminar, relembrou o relator as
circunstâncias que levaram a Administração a desfazer um dos
certames, por suposto vício de legalidade, após provimento
judicial da pretensão de uma das concorrentes, que teve sua
proposta desclassificada junto com as demais participantes do
certame, exceto a licitante vencedora. Nesse ponto, entendeu o
relator que a CPL, “ao
anular o certame, não especificou onde estaria a suposta falha nem
em que ela consistiria”.
Relembrou também a posterior anulação de outras licitações, nas
quais a mesma empresa sagrou-se vencedora após a reprovação de
amostras dos primeiros classificados. Prosseguindo, registrou
informação da unidade instrutiva sobre possível superioridade
qualitativa dos produtos ofertados pela empresa vencedora dos
certames, ponderando, contudo, na forma salientada pelo relator a
quo,
que “a
licitação não tem por objetivo, necessariamente, a escolha do
produto ou serviço de melhor qualidade disponibilizado no mercado”.
No caso concreto, “nenhum
dos processos licitatórios se fez acompanhar de justificativa
técnica que demonstrasse que as exigências postas se faziam
necessárias para suprir, de forma adequada e suficiente, a demanda
do núcleo hospitalar. Não foram oferecidas razões que indicassem
serem os produtos dos Laboratórios [...]
os
únicos capazes de atender satisfatoriamente à demanda do órgão
licitante”.
Ademais, prosseguiu, “embora
se tenha notícia da ocorrência, em outros hospitais, de possíveis
falhas em equipamentos distintos dos oferecidos pela empresa
Laboratórios [...],
isso não permite concluir, forçosamente, que tecnologias
diferentes das especificadas no edital seriam insuficientes para os
fins pretendidos”.
Em conclusão, anotou o relator, “ainda
que se possa reconhecer a boa intenção em garantir a aquisição
de aparelhos de melhor qualidade (fato certamente sopesado pelo
relator a
quo
no
momento da dosimetria das multas), a jurisprudência consolidada
desta Corte é no sentido de que a indicação ou preferência por
marca em procedimento licitatório só é admissível se restar
comprovado que a alternativa adotada é a mais vantajosa e a única
que atende às necessidades do órgão ou entidade”.
Nesses termos, adotou o Plenário a proposta da relatoria para,
entre outros comandos, negar provimento aos recursos conhecidos.
Acórdão
559/2017 Plenário,
Pedido de Reexame, Relator Ministro Benjamin Zymler.
2.
A alienação de imóveis de uso de instituição financeira pública
sem licitação, por intermédio de integralização de cotas de
fundos de investimento imobiliário, não se enquadra como uma
alienação comum de imóveis (art. 17, inciso I, da Lei
8.666/1993), mas, sim, como operação relacionada à atividade-fim
do banco, inserida no bojo da oferta de produto financeiro aos
clientes da entidade, adequada às regras do Acordo de Basiléia, o
que, por inviabilizar a realização de licitação, assemelha-se à
hipótese de credenciamento, ocorrência que se subsome aos casos de
inexigibilidade de licitação do art. 25 da Lei 8.666/1993.
Auditoria
realizada no Banco do Brasil S.A (BB) apurara possível
irregularidade na
alienação
de imóveis de uso do BB, sem licitação, por intermédio de
integralização de cotas de fundos de investimento imobiliário
(FII) constituídos pela estatal. Realizada a oitiva, a instituição
argumentou que “a
operação realizada pelo banco não se enquadraria como uma
alienação comum de imóveis, mas, sim, como uma operação
relacionada à atividade-fim do banco, uma vez que se inseriu no
bojo da oferta de um produto financeiro aos clientes da entidade,
além de promover adequação às regras do Acordo de Basiléia,
características que entende inviabilizarem a realização de
licitação”.
À vista dos elementos contidos nos autos, determinou o relator a
audiência dos então membros do Conselho Diretor do BB para que
justificassem a constituição dos fundos nos moldes adotados.
Apresentada a defesa, a unidade instrutiva, embora discordando do
argumento de que a operação se amoldaria às hipóteses de
dispensa ou inexigibilidade de licitação tal como previstas na Lei
8.666/1993, reconheceu se tratar de transação complexa, agravada
pela mora legislativa em expedir regramento licitatório específico
para as empresas estatais exploradoras de atividade econômica.
Assim, face à inexistência de fraude e prejuízo, opinou pela
ausência de reprovabilidade na conduta dos membros do Conselho
Diretor do banco estatal na operação. Analisando o ponto, o
relator salientou que “impor
irrestritamente o dever de licitar à operação de integralização
de imóveis equivaleria a praticamente vedar a oferta do produto
financeiro pelo banco estatal, prejudicando sua atuação
comparativamente às demais instituições financeiras, indo de
encontro ao que sinaliza a norma constitucional de eficácia
limitada do artigo 173, § 1º”.
Ao aprofundar análise sobre as características dos fundos
imobiliários, observou que a “operação
de integralização dos imóveis nos fundos de investimento
imobiliário culmina com a oferta de frações ideais desses bens no
mercado secundário, as chamadas cotas, em ambiente de bolsa de
valores, fiscalizado, portanto, pela Comissão de Valores
Mobiliários – CVM, segundo os ditames de uma oferta pública, por
expressa determinação legal (Lei 8.668/1993)”,
mediante critério de rateio. Tal critério de distribuição,
anotou o relator, “garante
que qualquer um que se interesse por comprar a cota tem acesso a
esse produto, caracterizando a chamada inviabilidade de competição,
situação que se assemelha à hipótese de credenciamento,
ocorrência que se subsome aos casos de inexigibilidade de licitação
do art. 25 da Lei 8.666/1993, conforme doutrina e jurisprudência
desta Corte, justamente pela configuração de inexistência de
competição entre os interessados”.
Nesse passo, tendo em vista que a inviabilidade de competição não
se restringe aos casos de impossibilidade de licitação, considerou
o relator que o instituto da inexigibilidade licitatória, “pode
abarcar a distribuição das cotas pelo banco, uma vez que não há
propriamente competição entre os interessados em adquiri-las”.
Ponderou, contudo que “o
enquadramento jurídico da situação em concreto a uma hipótese de
inexigibilidade de licitação não tem o condão de afastar a
incidência dos princípios regentes da atuação pública, de sorte
que a aferição da regularidade dos procedimentos adotados
perpassa, necessariamente, pela verificação, essencialmente, do
atendimento aos princípios da publicidade e economicidade, já que
a dúplice finalidade da licitação se materializa na escolha da
proposta mais vantajosa para a Administração, desde que preservada
a isonomia entre os interessados”.
Ademais, delimitou, “o
raciocínio traçado não se aplica a todo e qualquer ente da
Administração”.
O caso sob exame, prosseguiu, “contempla
a integralização de imóveis em fundos de investimento imobiliário
por uma instituição financeira, entidade estatal exploradora de
atividade econômica, cuja atividade negocial está inserida em
ambiente concorrencial, situação que exige agilidade na captação
de recursos para que se possa ter liquidez e, com isso, fazer frente
aos múltiplos e diversos compromissos assumidos pelo banco, que,
além disso, se vê obrigado a desfazer de seu ativo imobilizado,
com vias a cumprir a legislação setorial (Acordo de Basiléia)”.
Assim, nos termos da proposta do relator, acolheu o Plenário as
razões de justificativa apresentadas pelos ex-membros do Conselho
Diretor do BB.
Acórdão
493/2017 Plenário,
Auditoria, Relator Ministro José Múcio Monteiro.
3.
Na modelagem das licitações do tipo técnica e preço devem ser
analisados, conjuntamente, a ponderação atribuída a esses
quesitos e os critérios e as gradações de pontuação técnica,
além de serem realizadas simulações e avaliações de
possibilidades de resultados, considerando as características do
mercado, de modo a minimizar o risco de contratações
antieconômicas, restrição injustificada à competitividade e
favorecimento indevido.
Ao
apreciar representação acerca de possíveis irregularidades
relacionadas a concorrência do tipo técnica e preço, conduzida
pelo Sebrae/BA, para contratação de empresa para prestação de
serviços de assessoria de imprensa e produção jornalística,
analisou o TCU, entre outras supostas irregularidades indicadas pelo
representante: a) “a
adoção de critério de julgamento desproporcional, com maior
valoração do quesito técnica (60%), em detrimento do preço
(40%), sem amparo em justificativas técnicas que demonstrem sua
real necessidade”;
b) “a
não admissão da comprovação da experiência técnica do
licitante mediante o somatório de atestados”.
Quanto à segunda irregularidade, expôs o relator que essa
discussão não se refere, nesse processo, ao requisito de
habilitação técnica de que trata o art. 30 da Lei de Licitações,
apontado pela unidade técnica, mas deve ser examinada sob a ótica
do critério de pontuação técnica em licitação do tipo técnica
e preço, no caso, para os itens “porte dos clientes” e
“capilaridade dos clientes”, foco da avaliação técnica. Ainda
que o foco de avaliação pudesse ser o número de pessoas e
municípios atendidos pelo licitante concomitantemente, o que traria
à discussão a questão do somatório de atestados, argumentou o
relator não caber ao TCU simplesmente determinar a adoção deste
segundo critério sem a necessária demonstração que a modelagem
utilizada pela entidade na licitação levaria a resultados
indesejáveis, o que não se verificou no caso. No que diz respeito
à ponderação diferente para os quesitos técnica e preço, sem
correspondente motivação, destacou o relator que não restou
comprovado nos autos qualquer prejuízo decorrente de tal situação,
portanto, não caberia sanção. Contudo, reconheceu a importância
da justificativa para a adoção de quesitos desproporcionais nesse
tipo de certame, cujo “pressuposto
é o alcance da justa relação entre o preço a ser pago e a
qualidade técnica do serviço a ser prestado;
não
pagar demais por inexpressivo ganho de qualidade e não deixar de
despender um pouco mais para obter um ganho expressivo de qualidade
(eficiência)”.
Ressaltou, ainda, que a composição mais próxima desse ideal
depende fortemente do modo como a licitação é modelada, tarefa
que não é simples, mas necessária. Assim, com base na proposta do
relator, deliberou o Tribunal em considerar a representação
improcedente e dar ciência à entidade de que, “na
modelagem das licitações do tipo técnica e preço, devem ser
analisadas, conjuntamente, a ponderação atribuída a esses
quesitos e os critérios e gradações de pontuação técnica, e
serem realizadas simulações e avaliações de possibilidades de
resultados, considerando as características do mercado que oferta o
objeto pretendido, de forma a minimizar o risco de serem produzidas,
inadvertidamente, contratações antieconômicas, restrição
injustificada à competitividade e favorecimento indevido”.
Acórdão
607/2017 Plenário,
Representação, Relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira.
Elaboração:
Diretoria de Jurisprudência – Secretaria das Sessões
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