Número 308
Sessões: 25 e 26 de
outubro de 2016
Este Informativo contém
informações sintéticas de decisões proferidas pelos Colegiados do
TCU, relativas à área de Licitação e Contratos, que receberam
indicação de relevância sob o prisma jurisprudencial no período
acima indicado. O objetivo é facilitar ao interessado o
acompanhamento dos acórdãos mais importantes do Tribunal na área.
Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor das
deliberações por meio dos links disponíveis. As informações aqui
apresentadas não são repositórios oficiais de jurisprudência.
SUMÁRIO
Plenário
1.
A opção pelo regime de contratação integrada com base na
possibilidade de execução com diferentes metodologias, art. 9º,
inciso II, da Lei 12.462/2011, (i) se restringe às situações em
que as características do objeto permitam que haja real competição
entre as licitantes para a concepção de metodologias e tecnologias
distintas, que levem a soluções capazes de serem aproveitadas
vantajosamente pelo Poder Público, no que refere a competitividade,
prazo, preço e qualidade, em relação a outros regimes de
execução, especialmente a empreitada por preço global; e (ii)
deve estar fundamentada em análise comparativa com contratações
já concluídas ou outros dados disponíveis, procedendo-se à
quantificação, inclusive monetária, das vantagens e desvantagens
da utilização do regime de contratação integrada, sendo vedadas
justificativas genéricas, aplicáveis a qualquer empreendimento, e
sendo necessária a justificativa circunstanciada no caso de
impossibilidade de valoração desses parâmetros.
2.
O comando contido no art. 64, § 2º, da Lei 8.666/1993 pode ser
utilizado, por analogia, para fundamentar a contratação de
licitante remanescente, observada a ordem de classificação, quando
a empresa vencedora do certame assinar o contrato e, antes de
iniciar os serviços, desistir do ajuste, desde que o novo contrato
possua igual prazo e contenha as mesmas condições propostas pelo
primeiro classificado.
3.
A exigência de garantia de participação na licitação,
concomitantemente com a de patrimônio líquido mínimo ou de
capital social mínimo, afronta o disposto no art. 31, § 2º, da
Lei 8.666/1993, ainda que a prestação de garantia seja exigida
como requisito autônomo de habilitação, deslocada no edital das
exigências de qualificação econômico-financeira.
PLENÁRIO
1.
A opção pelo regime de contratação integrada com base na
possibilidade de execução com diferentes metodologias, art. 9º,
inciso II, da Lei 12.462/2011, (i) se restringe às situações em
que as características do objeto permitam que haja real competição
entre as licitantes para a concepção de metodologias e tecnologias
distintas, que levem a soluções capazes de serem aproveitadas
vantajosamente pelo Poder Público, no que refere a competitividade,
prazo, preço e qualidade, em relação a outros regimes de
execução, especialmente a empreitada por preço global; e (ii)
deve estar fundamentada em análise comparativa com contratações
já concluídas ou outros dados disponíveis, procedendo-se à
quantificação, inclusive monetária, das vantagens e desvantagens
da utilização do regime de contratação integrada, sendo vedadas
justificativas genéricas, aplicáveis a qualquer empreendimento, e
sendo necessária a justificativa circunstanciada no caso de
impossibilidade de valoração desses parâmetros.
Auditoria
no Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit),
“com
a finalidade de verificar os procedimentos utilizados pela autarquia
para elaboração, análise e aprovação de anteprojetos a serem
utilizados em licitações no âmbito do Regime Diferenciado de
Contratações (RDC), especificamente no regime de contratação
integrada (RDCi)”,
apontara, entre outros achados, que o normativo específico da
entidade não faz referência à necessidade de enquadramento do
objeto da contratação em pelo menos uma das condições
estabelecidas pelo art. 9º da Lei 12.462/2011. Sobre o ponto, o
relator destacou que, diante do disposto nos incisos I, II e III do
citado normativo, deve o Dnit demonstrar em suas licitações que a
opção pelo regime de contratação integrada envolveu pelo menos
uma das condições elencadas pelo dispositivo em questão: inovação
tecnológica ou técnica; possibilidade de execução com diferentes
metodologias; e possibilidade de execução com tecnologias de
domínio restrito no mercado. Acerca da segunda opção, destacou
que “essa
Corte de Contas tem combatido justificativas genéricas usadas pelos
gestores nos processos de licitação que adotam a contratação
integrada. Busca-se, com isso, assegurar que a opção pelo regime
de contratação integrada ocorra naqueles casos em que o ônus
financeiro incorrido pela administração pública advindo dos
riscos assumidos pela contratada seja compensado por projetos
realmente inovadores, com metodologia diferenciada, que proporcionem
resultado qualitativa e economicamente mais vantajoso para
administração pública”. Assim,
e incorporando à sua proposta sugestão apresentada pelo Ministro
Benjamin Zymler, propôs o relator, no ponto, determinar à
autarquia que inclua em sua norma específica a exigência de
justificativa para que a obra seja licitada pelo regime de contração
integrada do RDC, bem como dar ciência ao Dnit de que “a
opção pelo regime de contratação integrada, nos termos do inciso
II e caput do art. 9º da Lei 12.462/2011: 9.2.1. se restringe às
situações em que as características do objeto permitam que haja a
real competição entre as licitantes para a concepção de
metodologias e tecnologias distintas, que levem a soluções capazes
de serem aproveitadas vantajosamente pelo Poder Público, no que
refere à competitividade, ao prazo, ao preço e à qualidade, em
relação a outros regimes de execução, especialmente a empreitada
por preço global; 9.2.2. deve estar fundamentada em análise
comparativa com contratações já concluídas ou outros dados
disponíveis, procedendo-se à quantificação, inclusive monetária,
das vantagens e desvantagens da utilização do regime de
contratação integrada, sendo vedadas justificativas genéricas,
aplicáveis a qualquer empreendimento, e sendo necessária a
justificativa circunstanciada no caso de impossibilidade de
valoração dos parâmetros citados”. As
propostas foram acatadas pelo Plenário do Tribunal.
Acórdão
2725/2016 Plenário,
Auditoria, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.
2.
O comando contido no art. 64, § 2º, da Lei 8.666/1993 pode ser
utilizado, por analogia, para fundamentar a contratação de
licitante remanescente, observada a ordem de classificação, quando
a empresa vencedora do certame assinar o contrato e, antes de
iniciar os serviços, desistir do ajuste, desde que o novo contrato
possua igual prazo e contenha as mesmas condições propostas pelo
primeiro classificado.
Em
auditoria realizada na construção do Viaduto Márcio Rocha
Martins, na Rodovia BR-040/MG, cujo relatório foi apreciado por
meio do Acórdão
3.584/2014 Plenário,
houve
constatação de diversas falhas, entre elas a contratação
irregular por dispensa de licitação. Interpostos Pedidos de
Reexame contra a deliberação, ponderou o relator que a contratação
direta se baseara em tese doutrinária plausível, respaldada no
Acórdão 740/2013 – Plenário, cujo excerto do sumário do
relatório foi assim transcrito: “1.
O art. 64, § 2º da Lei 8.666/1993, pode ser utilizado, por
analogia, para fundamentar a contratação de licitante
remanescente, segundo a ordem de classificação, quando a empresa
originalmente vencedora da licitação assinar o contrato e, antes
de iniciar os serviços, desistir do ajuste e rescindir
amigavelmente o contrato, desde que o novo contrato possua igual
prazo e contenha as mesmas condições propostas pelo primeiro
classificado; 2. A ausência de menção expressa a tal situação
fática na Lei 8.666/1993 não significa silêncio eloquente do
legislador, constituindo lacuna legislativa passível de ser
preenchida mediante analogia.”. Destacou
o relator que, no caso concreto, havia parecer que alertava acerca
da necessidade de rescisão do contrato anteriormente celebrado, da
avaliação da conveniência e oportunidade na contratação, bem
como da demonstração de que o procedimento seria o mais adequado
ao atendimento do interesse público. Aduziu ainda que, embora a
situação concreta de fato não se enquadrasse, com perfeito
encaixe, aos moldes do artigo 24, inciso XI, assim como aos do
artigo 64, § 2º, da Lei 8.666/1993, era perfeitamente possível,
nos termos da jurisprudência do Tribunal, adotar a solução
jurídica enfeixada por esses dispositivos legais para a situação
fática sob exame. Com base nesses argumentos, o Tribunal conheceu
dos recursos, para, no mérito, dar-lhes provimento parcial, de modo
a tornar insubsistentes as multas anteriormente aplicadas aos
responsáveis.
Acórdão
2737/2016 Plenário,
Pedido de Reexame, Relator Ministro Vital do Rêgo.
3.
A exigência de garantia de participação na licitação,
concomitantemente com a de patrimônio líquido mínimo ou de
capital social mínimo, afronta o disposto no art. 31, § 2º, da
Lei 8.666/1993, ainda que a prestação de garantia seja exigida
como requisito autônomo de habilitação, deslocada no edital das
exigências de qualificação econômico-financeira.
Ao
apreciar representações contra a Concorrência 01/2014 promovida
pelo Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade
(ICMBio), cujo objeto é a concessão de área da União para
ampliação, modernização, manutenção e exploração de serviços
de transporte ferroviário de passageiros na Estrada de Ferro do
Corcovado – Trem do Corcovado, no trecho Cosme Velho-Corcovado/RJ,
o relator inicialmente determinara a suspensão cautelar do certame
diante das irregularidades apontadas, entre elas a inobservância às
disposições do art. 31, § 2º, da Lei 8.666/1993, cumulação de
patrimônio líquido com garantia da proposta para fins qualificação
econômico-financeira. Ao examinar o mérito, o relator confirmou a
irregularidade em questão, “apesar
de a previsão de garantia de manutenção de proposta não estar
incluída no item editalício específico da qualificação
econômico-financeira (isto é, no subitem 8.2.9.2 do Edital, Peça
10, p. 23), a Lei 8.666/1993 a inclui no rol da documentação
relativa à qualificação econômico-financeira. Há,
portanto, cumulação de dois requisitos para a qualificação
econômico-financeira sem o devido amparo legal: exigência de
patrimônio líquido igual ou superior a 5% (parte final do subitem
8.2.9.2.2 do Edital) e de garantia de manutenção de proposta de 1%
(subitem 8.2 e 8.2.1 do Edital), ambos sobre o valor
estimado do futuro contrato”.
Destacou a jurisprudência pacífica do Tribunal nesse sentido,
inclusive o Enunciado da Súmula de Jurisprudência do TCU 275:
“Para
fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode
exigir das licitantes, de forma não cumulativa, capital social
mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantias que assegurem o
adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de compras para
entrega futura e de
execução de obras e serviços”.
Ainda em reforço, o relator mencionou o
Acórdão
1.905/2009 Plenário,
para
destacar que mesmo sendo a prestação de garantia apresentada como
requisito autônomo de habilitação, deslocada no edital do item
das exigências de qualificação econômico-financeira, não deixa
de ser uma exigência da espécie, pois está prevista na lei como
tal, e, portanto, irregular se cumulada com comprovação de
patrimônio líquido mínimo ou de capital social mínimo. Não
obstante a falha apurada, concluiu o relator não haver nos autos
elementos contundentes a demonstrar que tal ocorrência fora
determinante para comprometer a competitividade do certame e
direcionar o resultado ao único concorrente da licitação, de modo
a justificar a anulação do certame. Desse modo, e considerando a
relevância e a necessidade do serviço, propôs considerar as
representações parcialmente procedentes, revogar a medida cautelar
e dar ciência da irregularidade ao ICMBio, no que foi acompanhado
pelo Colegiado.
Acórdão
2743/2016 Plenário,
Representação, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.
Elaboração:
Diretoria de Jurisprudência – Secretaria das Sessões
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