As sanções administrativas na nova Lei de Licitações
Por Aniello dos Reis Parziale[1]
O trespasse de
atividades estatais para particulares, necessário para a persecução dos
objetivos institucionais do Estado, remonta de longa data,[2]
dado ao fato de que o Poder Público nunca portou autossuficiência para produzir
ou construir tudo aquilo que se apresenta como necessidade para satisfação das
demandas coletivas, o que acarretou, assim,
e sempre, a colaboração da iniciativa privada.[3]
Com efeito,
não há como negar os proveitos quando existe a colaboração de particulares no
desempenho das atribuições de administrar, legislar e julgar são de
responsabilidade estatal, uma vez que a iniciativa privada, em razão da
dinâmica e competição observadas no segmento, é obrigada a inovar reiterada e
permanentemente, criando
novas tecnologias e produtos, os quais também são aproveitados pela Administração Pública, o que é salutar. Se assim não
fosse – por exemplo –, caso o Estado não fosse proprietário de uma indústria
automobilística, o que caracterizaria a autossuficiência na produção de
automóveis, o patrulhamento e perseguição de criminosos pelas polícias ainda
ocorreria com cavalos.
Ocorrendo a
colaboração de particulares na gestão da coisa pública, a responsabilidade pela
entrega de um bem, a prestação de um serviço ou execução de uma obra,
anteriormente realizada pelo pessoal próprio da Administração Pública, é
assumida por um terceiro, devendo o objeto contratado ser executado nos moldes
fixados pelo Poder Público antecipadamente.
A seleção do
particular que fornecerá ou executará aquilo que é necessário para o Poder
Público ocorre, em regra, por meio de licitação, em razão da necessidade da
observância prevista no art. 37, inc. XXI, da Constituição da República de
1988, estando o procedimento licitatório atualmente disposto nas Leis feds. nos 8.666/1993, 10.520/2002, 12.462/2011, 12.232/2012 e 13.303/2016.
Conforme
divulgado pela Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico
(OCDE), o impacto econômico das compras governamentais alcança 20% do Produto
Interno Bruto (PIB) brasileiro.[4] Diante
do referido porcentual, não restam dúvidas de que o Estado comprador
brasileiro, por meio da União federal, dos 26 Estados, Distrito Federal e
dos 5.570 Municípios, apresenta-se como um grande consumidor, adquirindo bens
que vão desde objetos comuns e simplórios, como a aquisição de copos
descartáveis e café, até objetos complexos, de alto valor agregado,
estratégicos, a exemplo da compra de aviões de caça e tecnologia nuclear.
Ante o
expressivo mercado de compras governamentais e a necessidade de existência de
proteção aos recursos do erário alocados em tal desiderato, a própria
legislação estabelece mecanismos para o Poder Público controlar a licitação e a
execução do contrato administrativo,
de forma a evitar prejuízos à Administração Pública quando da busca da
colaboração de particulares para a persecução de seus objetivos institucionais.
Assim, por
meio do atual art. 57, inc. IV, da Lei fed. nº 8.666/1993, garante-se a
prerrogativa da Administração Pública de aplicar sanções em particulares que
incorrem em condutas previstas nos arts. 86 e 87 da referida norma, art. 7º da
Lei do Pregão, art. 47 da Lei do RDC e art.
83 da Lei das Estatais, que se apresentam
prejudiciais ao interesse público que se busca tutelar mediante objetos confiados à execução por particulares.
Ocorre, todavia,
que o estudo do poder punitivo do Estado, quando exerce função administrativa,
é extremamente recente[5] e,
inobstante a frequência com que são aplicadas as sanções e a gravidade de suas
consequências para os particulares, a exemplo da redução patrimonial dos
infratores ou afastamento temporário das compras governamentais, as sanções
administrativas não detêm disciplina jurídica satisfatória, que permite, de um lado,
a proteção dos interesses dos particulares e, do outro, a garantia da
efetividade da sanção aplicada. Logo, a fragilidade verificada pode prestigiar
a ocorrência de ilegalidades de toda sorte.
Neste sentido,
no que tange à aplicação de sanções no âmbito das contratações públicas, nunca
existiu e continua a não existir um regulamento mínimo e sistemático na
legislação licitatória até então editada disciplinando o exercício do poder
punitivo, protegendo e concedendo efetividade às garantias constitucionais, ou
arrolando os pormenores do processo sancionatório, garantindo um procedimento mínimo
e uniforme a ser observado pela Administração Pública brasileira. O que se
vislumbra, todavia, no bojo das Leis feds.
nºs 8.666/1993 e 13.303/2016 (Lei das Estatais), é tão somente uma tímida
determinação arrolada entre os arts. 86 e 87 e 83 e 84, respectivamente.
Vale a pena
asseverar que, quando o Estado impõe sanções no campo penal, nota-se que, por
mais ínfimas que sejam, a exemplo das contravenções penais, são impostas por um
Poder específico, investido tão somente nesta atribuição institucional,
devidamente especializado, que procede ao julgamento de forma imparcial e por
meio de um juiz desinteressado na causa, podendo o cidadão recorrer em até três
instâncias distintas e autônomas, seguindo um regramento minuciosamente
disposto nos Códigos Penal e de Processo Penal e respaldado pelas garantias e
direitos individuais estabelecidos na Constituição Federal.
Por sua vez,
quando o Estado exerce função administrativa, de forma típica ou atípica, e
necessita punir particulares, in casu, no
âmbito das contratações públicas, constata-se a inexistência da referida
estrutura (que garante, por exemplo, o duplo grau de jurisdição), que as
sanções (às vezes muito mais graves do que aquelas aplicadas no âmbito penal)
são aplicadas por servidores públicos muitas vezes sem formação jurídica ou
técnica relacionada ao objeto da contratação. Somado a isso, a própria
Administração sancionadora, juiz na ocasião, é a parte interessada e a
prejudicada pela infração administrativa cometida pelo administrado, fato que pode
prejudicar a imparcialidade necessária para julgar a situação. Demais disso,
afigura-se não ser necessário que o particular acusado de supostamente cometer
uma infração administrativa seja defendido por um advogado, defesa que já é
obrigatória quando o Estado exerce função punitiva no âmbito penal, fato que
pode gerar um prejuízo qualitativo à defesa da peça produzida. Aliás, o eg.
Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 5, estabelecendo não ser
obrigatória a defesa elaborada por advogado em processo administrativo
disciplinar. Assim, estabelece a referida súmula vinculante que, in verbis: “A falta de defesa técnica
por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.
Ante tal
cenário, o exercício do poder punitivo pela Administração Pública no âmbito das
contratações públicas circunda-se de cristalina insegurança jurídica, pois pode
ser utilizado de forma descontrolada e sem limitações, sendo esse um campo
propício para o cometimento de arbitrariedades de toda sorte, a exemplo da
utilização de sanções com desvio de finalidade. Logo, a ordem jurídica à qual a
Administração sancionadora deve estrita reverência pode ser facilmente violada,
circunstância que tornará ilegítima a sanção imposta ao licitante ou contratado.
Ilustrando, é
comum a observância das seguintes irregularidades no âmbito do processo
administrativo sancionador, muitas vezes corrigidas pelo Poder Judiciário:
aplicação de sanções desproporcionais à infração administrativa incorrida pelo
licitante ou contratado; ausência de culpabilidade do apenado, haja vista
restar demonstrado nos autos do processo administrativo que a inexecução
contratual foi devidamente justificada; imposição de sanção por agente público
incompetente; inexistência do duplo grau de jurisdição quando se observa que a
mesma autoridade que impôs a penalidade foi aquela que julgou o recurso
hierárquico interposto; imposição de sanções inobservando qualquer tipo de
formalidade, violando o princípio do devido processo legal; cerceamento do
direito de defesa do licitante ou contratado de produzir provas em sua defesa,
em razão da autoridade administrativa não franquear vistas ao processo ou
dificultar a extração de cópias dos seus autos; aplicação de mais de uma
sanção, tendo como arrimo a mesma infração administrativa, o que acaba por
transgredir o princípio do non bis in
idem; ampliação do alcance e efeito das sanções restritivas de direito;
imposição de sanções, sendo ausente qualquer tipo de publicidade estatal em
relação aos atos praticados.
Diante deste
contexto, é urgente e imprescindível delimitar o poder sancionador da
Administração Pública, estabelecendo os limites da atividade punitiva de um
Estado Democrático de Direito, conferindo aos particulares a previsibilidade da
conduta do agente público quando maneja o instrumental jurídico punitivo, o que
protege as garantias individuais, bem como assegura o instrumental necessário
para viabilizar a utilização do mecanismo repressor previsto na legislação,
oportunidade ímpar que está sendo desperdiçada, conforme abaixo veremos.
Nesse sentido,
analisando o sistema punitivo constante do Projeto de Lei do Senado nº 1.292/1995, não podemos
deixar de apontar uma pequena evolução do regramento lá vertido, estando o novo
sistema punitivo, todavia, aquém do esperado, haja vista a evolução dos estudos das sanções administrativas no
Brasil.
No tocante à
tímida evolução verificada, observamos no art. 154 da propositura a fixação das
condutas antijurídicas ensejadoras de punição de forma individualizada, o que
não ocorre no âmbito da Lei nº 8.666/1993,
que exige que o ato convocatório as individualize. Em nosso sentir, tal evolução limita o
apetite sancionador do
Estado, uma vez que será ilegal desencadear um processo sancionatório quando da
ocorrência da prática de comportamento que não sejam aqueles não arrolados na
nova Lei de Licitações. É importante ressaltar que se
copiou o que é verificado no art. 7º da Lei do Pregão, que prevê todos os
comportamentos suscetíveis de punição.
Outro avanço
observado no art. 155, § 1º, do projeto de lei, é a fixação de mecanismos para garantir a justa carga punitiva
como contrapartida proporcional à infração cometida, como a necessidade de
observar, no caso concreto, a
natureza e a gravidade da infração cometida, as peculiaridades do caso
concreto, as circunstâncias agravantes ou atenuantes, os danos que dela
provierem para a Administração Pública e a implantação ou aperfeiçoamento de
programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle.
Demais disso,
observa-se da leitura dos parágrafos 2º, 4º e 5º do art. 155 da propositura o
correlacionamento das sanções mínimas a serem aplicadas quando da observância
das condutas antijurídicas arroladas na lei, ou seja, será garantida pela
lei a imposição de uma punição mínima.
Outrossim, o
projeto de lei, conforme redação contida no § 3º do art. 155, cessará o
problema observado na prática administrativa quando da imposição de multa com
conteúdo econômico pífio (fato que não desestimula a prática dos comportamentos
antijurídicos, que é objetivo das sanções administrativas) ou de injustiças (quando
a punição gera prejuízo econômico demasiado à empresa).
Outro avanço é
retirar das mãos de apenas um agente público a condução do processo sancionatório.
Conforme observa-se no art. 157 da propositura, quando da condução de
expediente punitivo que busca a aplicação da sanção de impedimento de licitar e contratar e a
declaração de inidoneidade para licitar ou contratar será
exigida a instauração de processo de responsabilização a ser conduzido
por comissão composta por dois ou mais servidores estáveis, vale dizer,
aprovados no estágio probatório. Pensamos que tal expediente deve também ser
garantido pela Lei no caso da aplicação de multa contratual, no mínimo, haja
vista o impacto negativo no patrimônio do particular. É extremante salutar tal encaminhamento, uma vez que, por meio
de colegiado formado por servidores estáveis, reduz-se consideravelmente a
ocorrência de pressão das autoridades sobre o servidor, que pode ser
comissionado (sendo a pressão, neste caso, muito maior), que instrui ou conduz
o processo sancionador para abrandar, afastar a punição ou impor uma penalidade
com conteúdo punitivo excessivamente desproporcional.
Outro progresso estampado
na propositura é a ampliação do prazo para apresentação da defesa prévia, alargado
para 15 dias úteis, diferentemente do que consta da atual legislação
licitatória, que oferece apenas 5 dias úteis
para a protocolização do arrazoado em caso de advertência, multa e suspensão do
direito de licitar e contratar, e 10 dias úteis no caso de declaração de
inidoneidade. Um erro a ser corrigido na
propositura é a ausência de prazo legal para a apresentação da defesa prévia no
caso da instauração de advertência. Entendemos que o prazo de 15 dias úteis
também deve ser estendido neste caso, haja vista que somente com um prazo
razoável é possível elaborar um arrazoado adequado, que garanta um efetivo
direito ao contraditório e à ampla defesa.
A previsão expressa para
produção de provas e apresentação de alegações finais garante oportunidades
posteriores àquela verificada na defesa prévia para produzir adequado material
probatório e uma nova janela para empreender nova argumentação no expediente
punitivo também é uma inovação positiva que merece destaque e aplauso, pois
sabe-se da dificuldade de produzir uma boa defesa.
A fixação de prazo
prescricional, a exemplo do que já ocorre em outros sistemas punitivos
administrativos, como o disciplinar, também é importante e afasta do particular
a eterna preocupação de ser surpreendido com uma notificação informando a
instauração de um processo administrativo punitivo praticado no passado, fato
que torna seguras as relações e afasta
perseguições.
Registra-se, por fim, a
positivação da desconsideração da personalização da pessoa jurídica sempre que
utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática
dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, o
que inexistia expressamente no âmbito do sistema punitivo das contratações
públicas.
Realizadas tais
considerações, espera-se que o referido assunto amadureça no Senado Federal, de
forma a corrigir o atraso verificado, dar cabo às injustiças observadas e trazer
segurança jurídica no âmbito das sanções administrativas, tornando atraente o
segmento das compras públicas para considerável parcela da iniciativa privada
que passa longe dos negócios com o governo.
[1]
É mestre em Direito Econômico e Político pela
Universidade Presbiteriana Mackenzie (2015-2017). É bacharel em Direito pela
mesma universidade (2002-2006). Tem experiência na área de Direito, com ênfase
em Direito Público. Foi consultor (9 anos) e gerente da Consultoria Jurídica da
Editora NDJ (1 ano). Atualmente é
Secretário de Assuntos Jurídicos na Prefeitura Municipal de Embu das Artes/SP.
É membro da Comissão de Direito Urbanístico da OAB/SP, para o triênio
2019-2021. Lecionou Teoria Geral do Estado, Projeto Integrador I, Direito
Internacional Público e Privado, Direitos Fundamentais e Direito Financeiro no
Centro Universitário Brazcubas. É Árbitro na Caraíve Arbitragem/SP, palestrante
e instrutor de treinamento sobre contratações públicas.
[2]
Sobre a questão, anotou Viveiros de Castro no início do século passado, in
verbis: “Denomina-se obras públicas as que são realizadas com intervenção
do Estado e tendo-se em vista a utilidade pública, seja qual for a origem do
dinheiro empregado. A celebração dos contractos é regulada pelas leis de
contabilidade dos respectivos paizes, salvo alguns casos especiaes, exigência e concorrencia publica”. (VIVEIROS DE CASTRO, Augusto
Olimpio. Tratado de sciencia da administração e direito administrativo.
Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1906, pp-197/199)
[3]Vide como exemplo também a determinação
contida no art. 10, § 7º, do Dec.-lei nº 200/67: “§ 7º Para melhor
desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e contrôle
e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina
administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material
de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta,
mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada
suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de
execução”.
[4] “No Brasil, calcula-se que as compras públicas
movimentam recursos estimados de até 20% do Produto Interno Bruto (PIB),
segundo dados do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG)”
(OLIVEIRA, Bernardo Carlos S. C. M. de; SANTOS, Luis Miguel Luzio dos. Compras
públicas como política para o desenvolvimento sustentável. Rev. Adm. Pública, Rio de
Janeiro, v. 49, n. 1, p. 189-206, Jan./Feb. 2015. Disponível em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0034-76122015000100189&lng=en&nrm=iso>.
Acesso em: 10 abr. 2017.
[5] Realizando
um excepcional histórico, aponta Ricardo Marcondes Martins, in verbis:
“Se o assunto era, num passado recente, praticamente desprezado pela doutrina
do Direito Administrativo, na última década passou a ser um dos temas mais
explorados, fato esse revelado pelo grande número de monografias específicas publicadas recentemente. Destacam-se: a) a
pioneira, decorrente de tese de doutoramento defendida em 1984 na PUC/SP, de
Regis Fernandes de Oliveira (a 1ª edição data de 1985, a 2ª edição, de 2005);
b) a decorrente da dissertação de mestrado defendida em 1997, na Universidade
Federal do Ceará, de Eduardo Rocha Dias, restrita às sanções aplicáveis a
licitantes e contratados (1997); c) a decorrente da tese de doutoramento
defendida em 1999, na Universidade Complutense de Madrid, de Fábio Medina
Osório (a 1ª edição é de 2000; a 5ª, atual, de 2015); d) a decorrente de
dissertação de mestrado defendida na PUC/SP, também em 1999, de Daniel Ferreira
(2001); e) a também decorrente de dissertação de mestrado apresentada na
PUC/SP, em 2002, do magistrado federal Heraldo Garcia Vitta (2003); f) a também
decorrente de dissertação de mestrado, defendida em 2004, na Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, de Marcelo Madureira Prates (2005); g) a
também decorrente de dissertação de mestrado apresentada na PUC/SP em 2004, de
Rafael Munhoz de Mello (2007); h) Daniel Ferreira, de certa forma, retomou o
tema em seu doutoramento, defendido na PUC/SP, em 2008, ao tratar das infrações administrativas (2009); i)
mais recentemente, foi publicada monografia específica sobre as sanções
administrativas nas licitações e contratos administrativos, fruto da
dissertação de mestrado de Francisco Zardo, defendida em 2013 na UFPR (2015)” (MARTINS, Ricardo Marcondes;
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres (Coord.). Comentários ao sistema legal
brasileiro de licitações e contratos administrativos. São Paulo: NDJ, 2016.
pp. 1000/1001). Também não podemos deixar de apontar outras
excelentes dissertações de mestrado existentes, como as
da lavra de Renata Fiori Puccetti, intitulada Infrações e sanções administrativas
aplicáveis aos particulares em licitações e contratos, de 2010, bem como a de Felipe Blanco Garcia Guimarães
Fleury, que recebeu como título As infrações
e sanções administrativas aplicáveis a licitações e contratos (Leis
8.666/93, 10.520/02, 12.462/11 e Lei 12.846/13), de 2016, ambas apresentadas na
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
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