Número 291
Sessões: 14/Junho/2016 e
15/Junho/2016
Este Informativo contém
informações sintéticas de decisões proferidas pelos Colegiados do
TCU, relativas à área de Licitação e Contratos, que receberam
indicação de relevância sob o prisma jurisprudencial no período
acima indicado. O objetivo é facilitar ao interessado o
acompanhamento dos acórdãos mais importantes do Tribunal na área.
Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor das
deliberações por meio dos links disponíveis. As informações aqui
apresentadas não são repositórios oficiais de jurisprudência.
SUMÁRIO
Plenário
1.
A terceirização de serviços de natureza jurídica somente é
admitida para atender a situações específicas devidamente
justificadas, de natureza não continuada, quando não possam ser
atendidas por profissionais do próprio quadro do órgão ou
entidade.
2.
É juridicamente viável a compensação entre o conjunto de
acréscimos e de supressões no caso de empreendimentos de grande
relevância socioeconômica do setor de infraestrutura hídrica que
integrem termo de compromisso pactuado com o Ministério da
Integração Nacional, desde que o contrato tenha sido firmado antes
da data de publicação do Acórdão 2.059/2013 Plenário e as
alterações sejam necessárias para a conclusão do objeto, sem que
impliquem seu desvirtuamento, observada a supremacia do interesse
público e demais princípios que regem a Administração Pública.
Segunda
Câmara
3.
Notas fiscais de fornecedores da contratada são insuficientes, por
si sós, para caracterizar qualquer uma das hipóteses legais para o
reequilíbrio econômico-financeiro do contrato (fatos imprevisíveis
ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis, retardadores
ou impeditivos da execução ou, ainda, caso de força maior, caso
fortuito ou fato de príncipe), que deve estar demonstrada por meio
da quantificação dos efeitos que extrapolaram as condições
normais de execução e prejudicaram o equilíbrio global do
contrato.
PLENÁRIO
1.
A terceirização de serviços de natureza jurídica somente é
admitida para atender a situações específicas devidamente
justificadas, de natureza não continuada, quando não possam ser
atendidas por profissionais do próprio quadro do órgão ou
entidade.
O
TCU apreciou processo de Monitoramento das determinações dirigidas
ao Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais
do Ministério do Planejamento (Dest/MP) por meio do Acórdão
2.303/2012 Plenário,
que tratara da substituição dos terceirizados em situação
irregular nas empresas estatais federais (empresas públicas,
sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas e
demais sociedades em que a União, direta ou indiretamente, detenha
a maioria do capital social com direito a voto). O acórdão
monitorado reiterou as determinações proferidas por meio do
Acórdão
2.132/2010 Plenário,
que resultara de fiscalização de orientação centralizada (FOC),
realizada no segundo semestre de 2007. Este julgado, por sua vez,
fizera diversas determinações ao Dest/MP e estabelecera
procedimento
com vistas à futura substituição da mão de obra irregular.
Naquela ocasião, o Colegiado estabelecera que não poderia ocorrer
terceirização nas seguintes hipóteses: “a)
ocupação de atividades inerentes às categorias funcionais
previstas no plano de cargos da empresa; b) exercício de
atividade-meio com presença de relação de subordinação direta e
pessoalidade; e c) exercício de atividade- fim”.
Especificamente em relação aos serviços jurídicos, reafirmara-se
a jurisprudência do TCU, segundo a qual “a
terceirização somente é admitida para atender a situações
específicas devidamente justificadas, de natureza não continuada,
quando não possam ser atendidas por profissionais do próprio
quadro do órgão ou entidade”.
No processo ora apreciado, após examinar a situação de
cumprimento das determinações monitoradas, acompanhou o relator
parcialmente a proposta da unidade técnica para se prosseguir com o
monitoramento, proferindo-se novas determinações e reiterando-se
entendimentos sobre o tema. Assim, acolhendo as razões do relator,
o TCU determinou ao Dest/MP, entre outras providências, reiterar às
empresas estatais que não enviaram plano detalhado de substituição
de terceirizados irregulares que “a
terceirização de serviços de natureza jurídica somente é
admitida para atender a situações específicas devidamente
justificadas, de natureza não continuada, quando não possam ser
atendidas por profissionais do próprio quadro do órgão ou
entidade”.
Acórdão
1521/2016 Plenário,
Monitoramento, Relator Ministro Benjamin Zymler.
2.
É juridicamente viável a compensação entre o conjunto de
acréscimos e de supressões no caso de empreendimentos de grande
relevância socioeconômica do setor de infraestrutura hídrica que
integrem termo de compromisso pactuado com o Ministério da
Integração Nacional, desde que o contrato tenha sido firmado antes
da data de publicação do Acórdão 2.059/2013 Plenário e as
alterações sejam necessárias para a conclusão do objeto, sem que
impliquem seu desvirtuamento, observada a supremacia do interesse
público e demais princípios que regem a Administração Pública.
O
Tribunal apreciou Consulta, formulada pelo Ministro da Integração
Nacional, versando sobre dúvidas na aplicação dos limites de
alteração contratual previstos no art. 65, § 1º, da Lei
8.666/1993. Inicialmente, o consulente destacara entendimento já
consolidado no TCU de que, na elaboração do cálculo dos
limites de alteração ali previstos,
“não
pode a Administração valer-se da compensação entre acréscimos e
decréscimos, devendo as alterações de quantitativos ser
calculadas sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada
um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de
compensação entre eles, os limites do dispositivo legal.”
Em seguida, apontara acórdãos do TCU que teriam modulado
temporalmente os efeitos da consolidação desse entendimento,
admitindo a compensação em aditivos cujo contrato tenha sido
celebrado previamente à decisão, ressaltando que um deles (Acórdão
2.681/2013 Plenário)
teria atingido aquele mesmo Ministério, no caso do Projeto de
Integração do Rio São Francisco (Pisf). Nesse contexto, o
consulente questionara “se
seria possível a extensão dessa modulação a outros contratos de
obras de infraestrutura hídrica firmados em decorrência de Termos
de Compromisso assinados com o Ministério da Integração
Nacional”.
Em juízo de mérito, o relator, endossando a análise da unidade
técnica, registrou que, a despeito de o TCU ter admitido, em
decisões pontuais, a compensação de acréscimos e supressões,
considerando a excepcionalidade de cada situação, “dispensar
solução genérica para abranger a execução de qualquer contrato
administrativo celebrado e custeado pela União, sem analisar cada
caso concreto, implicaria risco inaceitável de serem convalidadas
situações irregulares que não necessariamente ajustam-se a
condições objetivas excepcionais”.
Nesse sentido, observou que “ausentes
nos autos elementos que caracterizem as excepcionalidades que
conformam os casos concretos, a modulação temporal realizada pelo
Tribunal não poderia ser generalizada em abstrato para alcançar
todo e qualquer tipo de contrato de obras de infraestrutura hídrica
firmado com base em Termos de Compromisso pactuados com o Ministério
da Integração Nacional”.
Após realizar a análise das deliberações anteriores do TCU sobre
o assunto (Acórdãos
2.819/2011,
2.681/2013,
3.105/2013
e 1.160/2014,
todos do Plenário), e evidenciar, em cada caso concreto, os
fundamentos que autorizaram excepcionalmente a admissão da
compensação, o relator concluiu que, “diante
de contratos celebrados anteriormente às deliberações paradigma,
referentes a empreendimentos de indiscutível relevância econômica
e social e que estavam em plena vigência, o TCU admitiu a
compensação entre acréscimos e supressões na pactuação de
aditivos que, sem desnaturar o objeto licitado, eram imprescindíveis
para a conclusão da obra, reduzindo riscos e impactos de atrasos e
prejuízos decorrentes de paralisações”,
conciliando os princípios da legalidade e da supremacia do
interesse público, de forma a evitar que “o
rigor da lei, em sua literalidade, viesse a contrapor-se ao
interesse público primário de continuidade de serviços
importantes”.
Nessa perspectiva, considerou não ser necessário estender-se sobre
a relevância de empreendimentos de infraestrutura hídrica, a
exemplo da construção ou da recuperação de adutoras e canais de
grande magnitude, e no prejuízo que pode causar a paralisação de
suas obras, reputando adequado que os gestores do Ministério da
Integração Nacional possam admitir a referida compensação quando
estiverem diante de contratos que se enquadrem nas mesmas
circunstâncias e a solução adotada seguramente favorecer o
interesse público. Frisou, todavia, “que
esse entendimento não possibilita a realização de modificações
que intentem desfigurar os objetos licitados, em claro prejuízo aos
princípios que regem a licitação. Ademais, os aditivos devem
observar as regras relativas à adoção de preços de mercado e à
vedação quanto à ocorrência de jogo de planilha, positivadas há
anos em diversas Leis de Diretrizes Orçamentárias e, mais
recentemente, no Decreto 7.983/2013 (arts. 14 e 15)”.
Por fim, acrescentou que, no caso dos empreendimentos de
infraestrutura hídrica do Ministério da Integração Nacional, “a
demonstração de que estão presentes as circunstâncias
excepcionais para a realização de aditivos nessa condição
deverão constar dos respectivos processos administrativos que lhes
dão fundamento”,
alertando que tal flexibilização “não
significa salvo conduto para que a unidade jurisdicionada, a seu
talante, promova alterações dos contratos ativos que venham
desvirtuar os respectivos objetos e solapar os princípios que regem
a licitação pública”.
Acolhendo a proposta do relator, o Plenário conheceu da Consulta,
respondendo ao consulente, dentre outros dispositivos, que “a
modulação admitida no Acórdão
2.681/2013-TCU-Plenário
não pode ser generalizada a fim de se estender a todo e qualquer
contrato de obra de infraestrutura hídrica firmado em decorrência
de Termo de Compromisso assinado com o Ministério da Integração
Nacional, eis que nem todos os contratos apresentam as mesmas
peculiaridades que conduziram o Tribunal naquela decisão”
e que “é
juridicamente viável a compensação entre o conjunto de acréscimos
e de supressões no caso de empreendimentos de grande relevância
socioeconômica do setor de infraestrutura hídrica que integrem
Termo de Compromisso pactuado com o Ministério da Integração
Nacional, desde que o contrato tenha sido firmado antes da data de
publicação do Acórdão
2.059/2013-TCU-Plenário
e as alterações sejam necessárias para a conclusão do objeto,
sem que impliquem seu desvirtuamento, observada a supremacia do
interesse público e demais princípios que regem a Administração
Pública”.
Acórdão
1536/2016 Plenário,
Consulta, Relator Ministro Bruno Dantas.
SEGUNDA CÂMARA
3.
Notas fiscais de fornecedores da contratada são insuficientes, por
si sós, para caracterizar qualquer uma das hipóteses legais para o
reequilíbrio econômico-financeiro do contrato (fatos imprevisíveis
ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis, retardadores
ou impeditivos da execução ou, ainda, caso de força maior, caso
fortuito ou fato de príncipe), que deve estar demonstrada por meio
da quantificação dos efeitos que extrapolaram as condições
normais de execução e prejudicaram o equilíbrio global do
contrato.
Tomada
de Contas Especial resultante da conversão de processo de
representação apurara possível dano ao erário decorrente de
concessão irregular de realinhamento econômico-financeiro em
contrato destinado à execução das obras da Estação de
Tratamento de Água Tijucal, no município de Cuiabá/MT,
financiadas com recursos de contratos de repasse celebrados com o
Ministério das Cidades. Dentre as condutas imputadas aos
responsáveis nas citações, constou a elaboração e o
encaminhamento de parecer técnico “atestando
a justificativa de realinhamento econômico-financeiro por meio de
notas fiscais - apresentadas pela empresa [contratada], sem
justificativa do fato superveniente e imprevisível - que motivou a
repactuação dos serviços contratados”.
Analisando o feito, após a realização do contraditório, anotou a
relatora que “o
contrato previa fórmula padrão de reajuste que foi utilizada, no
mesmo aditivo, para reajustamento no valor de R$ 2,54 milhões,
relativo aos serviços da segunda etapa”.
Assim, “a
possibilidade adicional de realinhamento (reequilíbrio econômico-
financeiro) está condicionada à comprovada ocorrência de fatos
imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis,
retardadores ou impeditivos da execução ou, ainda, em caso de
força maior, caso fortuito ou fato de príncipe”.
No caso concreto, “não
foram apresentadas evidências hábeis a justificar o
realinhamento”.
Nesse sentido, prosseguiu a relatora, “o
procedimento de aceitar notas fiscais de fornecedores da contratada
desconsiderou os descontos oferecidos no processo licitatório e é
insuficiente para caracterizar qualquer das hipóteses legais
previstas para reequilíbrio econômico-financeiro, que não visa
diretamente à manutenção do lucro da contratada”.
A recomposição de preços, anotou, “deveria
estar fundamentada em comprovação de alterações extraordinárias
nos custos dos serviços. Alegações genéricas de aumento de
preços e de exclusividade no fornecimento de um material são
insuficientes para comprovar desequilíbrio econômico
imprevisível”.
Ao contrário, “o
parecer técnico e o jurídico limitaram-se a fazer referência a
planilhas anexas, sem trazer justificativas para fundamentar a
necessidade de realinhamento, para o qual a lei exigiria comprovação
de fatos imprevisíveis de consequências impeditivas da execução”.
Ainda, ao refutar as alegações de um dos responsáveis, pontuou a
relatora, “seria
exigível que fosse detectada a ausência de justificativas para
assegurar a subsunção do caso concreto às hipóteses legais
previstas, especialmente porque a proposta [do
termo aditivo]
mencionava planilha baseada apenas nas notas fiscais apresentadas,
sem qualquer avaliação técnica do impacto e da suficiência dessa
documentação para fundamentar a necessidade de reequilíbrio”.
Por fim, destacou: “não
houve demonstração das circunstâncias excepcionais com efeitos
quantificados que teriam extrapolado as condições normais de
execução e prejudicado o equilíbrio global do contrato, de modo a
justificar a necessidade extraordinária de realinhamento. E as
manifestações do setor jurídico endossaram a celebração do 3º
TA com esse erro grave, que deu causa ao prejuízo”.
Assim, acatou o Colegiado a proposta da relatoria, para, dentre
outros comandos, julgar irregulares as contas dos responsáveis,
condenando-os solidariamente com a empresa contratada ao pagamento
do dano apurado.
Acórdão
7249/2016 Segunda Câmara,
Tomada de Contas Especial, Relator Ministra Ana Arraes.
INOVAÇÃO
LEGISLATIVA
Lei
13.303, de 30.6.2016: Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa
pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no
âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios.
Elaboração:
Diretoria de Jurisprudência – Secretaria das Sessões
Contato:
infojuris@tcu.gov.br
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