Número 294
Sessões: 06/Julho/2016
Este Informativo contém
informações sintéticas de decisões proferidas pelos Colegiados do
TCU, relativas à área de Licitação e Contratos, que receberam
indicação de relevância sob o prisma jurisprudencial no período
acima indicado. O objetivo é facilitar ao interessado o
acompanhamento dos acórdãos mais importantes do Tribunal na área.
Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor das
deliberações por meio dos links disponíveis. As informações aqui
apresentadas não são repositórios oficiais de jurisprudência.
SUMÁRIO
Plenário
1.
A caracterização de jogo de planilha prescinde da intenção de
conferir vantagem indevida por parte dos agentes administrativos ou
dos prepostos da pessoa jurídica contratada.
2.
Em regra, as exigências para demonstração da capacidade
técnico-operacional devem se limitar à comprovação de execução
de obras e serviços similares ou equivalentes, não se admitindo,
sem a devida fundamentação, a exigência de experiência em
determinado tipo de metodologia executiva, a exemplo da comprovação
da realização de serviços de dragagem mediante sucção e
recalque, em detrimento de outros sistemas.
PLENÁRIO
1.
A caracterização de jogo de planilha prescinde da intenção de
conferir vantagem indevida por parte dos agentes administrativos ou
dos prepostos da pessoa jurídica contratada.
O
TCU julgou Tomada de Contas Especial
decorrente da conversão de processo de auditoria realizada nas
obras do Complexo Viário do Rio Baquirivu, em Guarulhos/SP.
Dentre os achados apontados pela equipe de fiscalização,
destacara-se a ocorrência de superfaturamento em razão do
pagamento de serviços em contrato que sofreu desequilíbrio
econômico-financeiro por modificações nos quantitativos
inicialmente previstos, gerando débito perante a União no valor de
R$ 2.417.394,09. No exame do mérito, após a realização de
citações e audiências, consignou o relator que, segundo se
constatou, “foram
elevados quantitativos de itens que apresentavam preços unitários
superiores aos de mercado e reduzidos quantitativos de itens com
preços inferiores, por meio de alterações contratuais informais,
posteriormente, materializadas em um termo aditivo, configurando,
assim, a ocorrência de ‘jogo de planilha’”.
Diante de significativos sobrepreços unitários, prosseguiu,
“deveriam
as partes contratantes ter atuado no sentido de preservar o
equilíbrio inicialmente estabelecido, nos termos do art. 58, inciso
I e § 2º, c/c o art. 65, inciso I e § 6º, da Lei 8.666/1993”.
Depois de concluir pela ocorrência de superfaturamento, refutou o
relator a alegação da empresa contratada de não ter sido
demonstrado elemento subjetivo doloso, o qual, segundo ela, seria
necessário para a configuração da irregularidade. Afirmou o
relator que “a
intenção de conferir vantagem indevida por parte dos agentes
administrativos e dos prepostos da pessoa jurídica contratada não
constitui elemento necessário para a caracterização do chamado
‘jogo de planilha’”.
Nesse sentido, invocou o entendimento esposado no Acórdão
1.757/2008 Plenário,
segundo o qual “não
é preciso avaliar o eventual dolo da administração ou da empresa
para que se caracterize o desequilíbrio contratual e a necessidade
de adoção de medidas no sentido de restaurar esse equilíbrio”.
Assim, considerando que a empresa contratada concorreu
para o cometimento do dano apurado, reputou o relator adequado fixar
a sua responsabilidade solidária à dos agentes públicos também
responsabilizados, nos termos do art. 16, § 2º, alínea b, da Lei
8.443/1992, o que foi acolhido pelo Tribunal.
Acórdão
1721/2016 Plenário,
Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Benjamin Zymler.
2.
Em regra, as exigências para demonstração da capacidade
técnico-operacional devem se limitar à comprovação de execução
de obras e serviços similares ou equivalentes, não se admitindo,
sem a devida fundamentação, a exigência de experiência em
determinado tipo de metodologia executiva, a exemplo da comprovação
da realização de serviços de dragagem mediante sucção e
recalque, em detrimento de outros sistemas.
O
Plenário apreciou Relatório de Auditoria nas obras de implantação
do sistema de macrodrenagem de águas pluviais do Município de
Santos/SP, ação inserida no Programa
de Aceleração do Crescimento.
Entre outras falhas, a equipe de auditoria apontou a exigência,
para qualificação técnico-operacional, da
comprovação de execução de serviços técnicos de
“desassoreamento
de rios ou canais urbanos por
meio do uso de dragas de sucção e recalque com
a remoção mínima de 82.000 m³ de material”.
Assentou o relator que, não obstante os quantitativos exigidos
fossem aproximadamente metade do volume previsto para ser executado
– o que estaria de acordo com a jurisprudência do TCU –
questionava-se se seria adequado restringir a
um
só tipo de dragagem a comprovação da experiência na execução
de tais serviços. Ao apreciar a questão, explicou que
a exigência
de demonstração de capacidade técnico-operacional decorre da
necessidade de se assegurar que a empresa licitante tenha condições
de executar satisfatoriamente o objeto contratado, ou seja, “que
a empresa possa comprovar que já participou de contrato cujo objeto
se assemelhava ao previsto para a contratação almejada pela
Administração Pública (a dragagem de um rio, neste caso)”.
Por isso, prosseguiu, como regra, “as
exigências devem se limitar à comprovação de expertise
na
execução de obras e serviços similares ou equivalentes”,
não se vislumbrando, na obra em questão, razões que justificassem
a exigência de experiência em determinado tipo de metodologia
executiva. Lembrou o relator que “é
vedado aos agentes públicos ‘admitir,
prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou
condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter
competitivo, (...) ou de qualquer outra circunstância impertinente
ou irrelevante para o específico objeto do contrato (...)’
(Lei 8.666/1993, art. 3º, § 1º, inciso I)”.
Sendo assim, concluiu, por
ser desnecessária para atestar a capacidade operacional da empresa
de entregar a contento o objeto contratado, que a exigência em
questão mostrou-se inadequada, dado o potencial de restrição
indevida no universo de licitantes aptos a oferecer suas propostas.
Entretanto, ressalvou, no caso tal exigência fora relevada quando
da análise da documentação referente à habilitação,
pois se admitira
a apresentação adicional de atestados referentes à execução do
serviço por outros sistemas de dragagem. Segundo o relator, tal
circunstância, por um lado, reforçou a desnecessidade da
exigência, mas, por outro, evidenciou descumprimento do princípio
da vinculação ao instrumento convocatório. A despeito da
impropriedade, verificou-se que nenhuma das sete licitantes que
acorreram ao certame deixou de ser habilitada por esse motivo e que
houve significativo desconto na proposta vencedora. Assim, votou o
relator por dar ciência à Prefeitura de Santos, entre outras
falhas, acerca da “exigência
de atestados de execução de serviços com equipamento específico,
sem a devida fundamentação no processo licitatório e com risco de
restrição indevida à competitividade, o que afronta o art. 3º, §
1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, e o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal”,
no que foi seguido pelo Colegiado.
Acórdão
1742/2016 Plenário,
Auditoria, Relator Ministro Bruno Dantas.
Elaboração:
Diretoria de Jurisprudência – Secretaria das Sessões
Contato:
infojuris@tcu.gov.br
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