Número
316
Sessões:
31 de janeiro, 1º, 7 e 8 de fevereiro de 2017
Este
Informativo contém informações sintéticas de decisões proferidas
pelos Colegiados do TCU, relativas à área de Licitação e
Contratos, que receberam indicação de relevância sob o prisma
jurisprudencial no período acima indicado. O objetivo é facilitar
ao interessado o acompanhamento dos acórdãos mais importantes do
Tribunal na área. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o
inteiro teor das deliberações por meio dos links disponíveis. As
informações aqui apresentadas não são repositórios oficiais de
jurisprudência.
SUMÁRIO
Plenário
1.
É ilegal a exigência de comprovação, para fim de qualificação
técnico-profissional, de tempo de experiência ou de exercício em
função dos profissionais a serem disponibilizados pela licitante
para a execução do objeto, porquanto o rol de exigências de
habilitação previsto na Lei 8.666/1993 é taxativo.
2.
Caracteriza restrição à competitividade da licitação a
exigência, como critério de habilitação, de atestado de
qualificação técnica comprovando experiência em tipologia
específica de obra, salvo se imprescindível à certeza da boa
execução do objeto e desde que devidamente fundamentada no
processo licitatório.
3.
A elaboração do plano básico ambiental (PBA) e a execução dos
serviços nele previstos por uma mesma empresa contratada, em
procedimentos licitatórios distintos, contraria o disposto no art.
9º, inciso II, da Lei 8.666/1993.
4.
Deve-se aplicar BDI reduzido aos custos de mobilização e
desmobilização quando representarem parcela considerável do valor
final estimado da obra, como é o caso de obras de dragagem.
PLENÁRIO
1.
É ilegal a exigência de comprovação, para fim de qualificação
técnico-profissional, de tempo de experiência ou de exercício em
função dos profissionais a serem disponibilizados pela licitante
para a execução do objeto, porquanto o rol de exigências de
habilitação previsto na Lei 8.666/1993 é taxativo.
O
TCU apreciou relatório de auditoria realizada, no âmbito de
Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC), “com
o objetivo de detectar a ocorrência de irregularidades em
contratações públicas selecionadas a partir de classificação de
riscos realizada por modelo probabilístico de análise de dados”,
ocasião em que se avaliou a regularidade da contratação de
empresa pela Superintendência Regional do Dnit no Estado de Goiás
e no Distrito Federal,
“conforme seleção efetuada com base nos critérios adotados no
aludido modelo probabilístico de risco”.
O relator do processo identificou a seguinte impropriedade em um dos
editais de pregão eletrônico analisados: “exigência
de comprovação, para fim de qualificação técnica-profissional,
de tempo de experiência ou de exercício em função dos
profissionais a serem disponibilizados pela licitante para a
execução do objeto, configurando infração ao disposto no art.
37, inciso XXI, da Constituição Federal, e nos arts. 3º, §1º,
inciso I, e 30, §§ 1º, 3º e 5º, da Lei 8.666/1993”. O
relator ressaltou que, em decisão recente (Acórdão
3.356/2015-Plenário),
o TCU entendera “que
exigências relativas ao tempo de formação acadêmica e de
experiência profissional somente são aceitáveis como requisito de
habilitação em licitações se acompanhadas de justificativa
expressa, no instrumento convocatório, que demonstre a
imprescindibilidade de tais condições à execução do objeto”.
Contudo, afirmou que, em outras decisões (tais como o Acórdão
727/2012-Plenário),
o TCU adotara “uma
linha de entendimento ainda mais restritiva, no sentido de que
exigência de comprovação, para fim de qualificação técnica, de
tempo de experiência dos profissionais a serem disponibilizados
pela licitante afronta o disposto no art. 30, § 5º, da Lei
8.666/1993”.
O relator posicionou-se conforme “essa
segunda linha de entendimento, considerando que o rol de exigências
de habilitação previstos na Lei de Licitações e Contratos é
numerus clausus”.
Por fim, ponderou que “é
de se perquirir a efetividade de tais disposições editalícias,
pois o tempo de formação profissional ou o tempo de registro nos
conselhos profissionais não garante nem o efetivo exercício de
determinada atividade nem a qualificação do profissional para o
desempenho do objeto contratado”.
Assim, o relator propôs cientificar o Dnit da ilegalidade dessa
exigência, proposta anuída pelo Colegiado.
Acórdão
134/2017 Plenário,
Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler.
2.
Caracteriza restrição à competitividade da licitação a
exigência, como critério de habilitação, de atestado de
qualificação técnica comprovando experiência em tipologia
específica de obra, salvo se imprescindível à certeza da boa
execução do objeto e desde que devidamente fundamentada no
processo licitatório.
O
TCU apreciou relatório de auditoria realizada no âmbito de
Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC) “com
o objetivo de detectar a ocorrência de irregularidades em
contratações públicas selecionadas a partir de classificação de
riscos realizada por modelo probabilístico de análise de dados”,
ocasião em que se avaliou a regularidade da contratação de
empresa pela Superintendência Regional do Dnit no Estado de Goiás
e no Distrito Federal,
“conforme seleção efetuada com base nos critérios adotados no
aludido modelo probabilístico de risco”.
Constatou-se que o edital de concorrência analisado “exigiu
atestados de qualificação técnica atrelados a determinada
tipologia de obra, in casu obras rodoviárias, assim como delimitou
que os serviços a serem comprovados fossem especificamente de
gestão ambiental”.
O relator afirmou que, em alguns julgados, o “TCU
tem entendido que a inserção, nos editais de licitação, de
expressões que possam levar à interpretação restritiva quanto à
demonstração de execução de serviços atrelada a determinada
tipologia de obra, deve ser evitada, salvo se imprescindível à
certeza da boa execução do objeto e desde que devidamente
fundamentada no processo licitatório”.
Assim, o relator acatou a proposta da unidade técnica para realizar
a audiência do engenheiro do Dnit que elaborara a declaração de
responsabilidade com os critérios de habilitação técnica
questionados. O relator propôs, adicionalmente, a realização de
audiência do superintendente do Dnit em Goiás, por ter assinado o
instrumento convocatório e homologado o resultado do certame com
critérios de habilitação restritivos. Por fim, o relator propôs
cientificar o Dnit da ilegalidade desses critérios de habilitação
técnica. Todas as propostas foram acatadas pelo Colegiado.
Acórdão
134/2017 Plenário,
Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler.
3.
A elaboração do plano básico ambiental (PBA) e a execução dos
serviços nele previstos por uma mesma empresa contratada, em
procedimentos licitatórios distintos, contraria o disposto no art.
9º, inciso II, da Lei 8.666/1993.
O
TCU apreciou monitoramento de determinação exarada à Secretaria
de Controle Externo no Estado do Mato Grosso, por meio do item 9.8.3
do Acórdão
1.455/2012 Plenário,
para que fossem avaliadas as medições do Contrato
3/2009/00/00-ASJU, firmado por aquele ente federativo, tendo por
objeto “Estudos Ambientais para Gestão Ambiental das Obras de
Pavimentação”, abrangendo supervisão ambiental, implementação
de programas ambientais e ainda gerenciamento ambiental da rodovia
BR-158/MT. Verificou-se, entre outras irregularidades, que as
contratações para elaboração do plano básico ambiental (PBA) e
para a realização dos serviços de gestão ambiental da BR-158/MT
ocorreram com a mesma empresa, em procedimentos licitatórios
distintos. Portanto, os quantitativos de serviços previstos para a
execução do segundo contrato foram definidos previamente no
contrato anterior, ambos conduzidos pela mesma empresa. No voto
condutor do julgado, o relator, ao avaliar a possibilidade jurídica
de uma empresa que seja contratada para participar de condicionantes
do projeto básico venha a participar da licitação seguinte,
anotou que: “A
exceção prevista no art. 9º, § 1º, da Lei 8.666/93 refere-se à
participação do autor do projeto na licitação de obra ou
serviço, ou na execução, na condição de consultor ou técnico,
nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento,
exclusivamente a serviço da Administração interessada. Neste
caso, parece claro que existirão duas contratações distintas –
a da execução e a do gerenciamento ou fiscalização –
conduzidas com base em dois processos licitatórios específicos e,
por consequência, dois projetos básicos diferentes. O primeiro
projeto definirá os quantitativos de serviços a serem realizados
na obra ou serviço; enquanto o segundo, os quantitativos a serem
executados no contrato de gerenciamento ou fiscalização. Dessa
forma, a empresa responsável pelo primeiro projeto estará proibida
de participar de qualquer licitação cujo objeto tenha sido
definido por ela. Não haverá óbices, entretanto, no caso da
exceção definida no aludido artigo, de que a projetista
responsável pelo primeiro projeto participe da licitação de um
segundo objeto, no caso a supervisão ou gerenciamento, desde que
ela não tenha elaborado o projeto básico que definiu as diretrizes
da contratação”.
Por esse motivo, concluiu o relator que “o
objeto do contrato em análise não se encontra inserido na exceção
do § 1º do art. 9º da Lei 8.666/1993, uma vez que a gestão
ambiental contratada em licitação posterior representa o próprio
objeto do projeto denominado PBA, todos desenvolvidos pela mesma
empresa”.
Ao final, o TCU, ao acolher o juízo de mérito da relatoria,
decidiu converter o processo em tomada de contas especial e, entre
outras medidas, dar ciência ao Dnit/Sede e à Secretaria de
Infraestrutura e Logística do Estado de Mato Grosso que “a
elaboração do plano básico ambiental (PBA) e a execução dos
serviços nele previstos, por uma mesma empresa contratada em
procedimentos licitatórios distintos, tal como ocorrido no âmbito
do Contrato 3/2009/00/00-ASJU [...]
contraria o disposto no art. 9º, inciso II, da Lei 8.666/1993”.
Acórdão
168/2017 Plenário,
Monitoramento, Relator Ministro Augusto Nardes.
4.
Deve-se aplicar BDI reduzido aos custos de mobilização e
desmobilização quando representarem parcela considerável do valor
final estimado da obra, como é o caso de obras de dragagem.
Em
Relatório de Auditoria, referente a fiscalização de licitação
para dragagem do Porto de Rio Grande/RS, sob responsabilidade da
extinta Secretaria de Portos da Presidência da República (SEP/PR),
no âmbito do Programa Nacional de Dragagem Portuária e
Hidroviária, o TCU emitiu orientações à unidade jurisdicionada e
determinou à sua secretaria especializada que providenciasse
aferição minuciosa e rigorosa do orçamento base utilizado no RDC
eletrônico SEP/PR 6/2014, acompanhada de descrição detalhada dos
critérios de análise das diversas composições de custos. Ao
apreciar a análise técnica realizada, o relator questionou a
aplicação do BDI integral aos custos de mobilização e
desmobilização dos equipamentos de dragagem. Observou que “há
muito este Tribunal sedimentou o entendimento de que, no caso de
itens de materiais e equipamentos de natureza específica que possam
ser fornecidos por empresas com especialidades próprias e diversas
e que representem percentual significativo do preço global da obra,
deve incidir taxa de BDI reduzida em relação à taxa aplicável
aos demais itens do orçamento. O fundamento lógico por trás desse
entendimento é que, se fosse calculado um BDI especificamente para
esses itens, o valor alcançado seria nitidamente inferior, uma vez
que componentes como administração central, riscos e imprevistos
(por retrabalho, por queda de produtividade, etc.) seriam bem
inferiores".
Dessa forma, no caso em exame, não seria razoável que ao
contratado fosse permitido BDI de 30,74% apenas para deslocar os
equipamentos e, depois, fazer retorná-los à origem. Por fim,
ressaltou o relator que a adoção de BDI reduzido na obra em exame
“se
justifica em razão de sua representatividade no valor final
estimado (R$ 50 milhões em R$ 376 milhões, ou mais de 13%)”
e que “em
outros tipos de obras, como as rodoviárias, essa parcela responde
apenas por cerca de 1 ou 2%, o que sinaliza a inaplicabilidade do
BDI diferenciado”.
O Colegiado, acompanhando o relator, determinou ao Ministério dos
Transportes, Portos e Aviação Civil que “passe
a fazer incidir sobre o custo de mobilização e desmobilização o
BDI reduzido mencionado no acórdão
2.622/2013 - Plenário”.
Acórdão
179/2017 Plenário,
Auditoria, Relator Ministra Ana Arraes.
Elaboração:
Diretoria de Jurisprudência – Secretaria das Sessões
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