Número 287
Sessões: 17 e 18/maio/2016
Este Informativo contém
informações sintéticas de decisões proferidas pelos Colegiados do
TCU, relativas à área de Licitação e Contratos, que receberam
indicação de relevância sob o prisma jurisprudencial no período
acima indicado. O objetivo é facilitar ao interessado o
acompanhamento dos acórdãos mais importantes do Tribunal na área.
Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor das
deliberações por meio dos links disponíveis. As informações aqui
apresentadas não são repositórios oficiais de jurisprudência.
SUMÁRIO
Plenário
1.
Não se admite contratação direta com base no art. 25 da Lei
8.666/1993 em razão, única e exclusivamente, da relação
societária entre a empresa estatal e a sociedade na qual detém
participação acionária. Tal relação, por si só, não
caracteriza a inexigibilidade de licitação pela inviabilidade de
competição, pois não retira a aptidão de outras empresas para
fornecer determinado produto ou serviço nos termos pretendidos.
2.
Não há obrigação legal de parcelamento do objeto da licitação
exclusivamente para permitir a participação de microempresas e
empresas de pequeno porte. O parcelamento do objeto deve visar
precipuamente o interesse da Administração.
3.
É ilegal a exigência, como requisito de habilitação, de
certificação junto a programas de parceria da Oracle (Oracle
Gold ou
superior) ou da Microsoft (Microsoft
Certified Silver Partner
ou superior) de alto
nível, pois não há previsão no rol taxativo do art. 30 da Lei
8.666/1993.
4.
O preço do item administração local deve em regra ser compatível
com os referenciais estabelecidos no Acórdão 2.622/2013 Plenário,
e seu pagamento deve ser proporcional ao percentual de execução
física da obra.
PLENÁRIO
1.
Não se admite contratação direta com base no art. 25 da Lei
8.666/1993 em
razão, única e exclusivamente, da relação societária entre a
empresa estatal e a sociedade na qual detém participação
acionária. Tal relação, por si só, não caracteriza a
inexigibilidade de licitação pela inviabilidade de competição,
pois não retira a aptidão de outras empresas para fornecer
determinado produto ou serviço nos termos pretendidos.
O Tribunal apreciou processo
de acompanhamento com o objetivo de analisar a legalidade e
legitimidade de aquisição de participação acionária pela Caixa
Participações S/A (CaixaPar), subsidiária integral da Caixa
Econômica Federal, em empresa privada. Observou-se que o modelo de
negócio consistia em formar sociedades com companhias
especializadas no ramo de tecnologia da informação, por intermédio
de participações acionárias minoritárias, para que, em seguida,
as referidas empresas prestassem serviços para a Caixa Econômica
Federal, mediante contratação direta. O relator, após refutar a
possibilidade de contratação com fulcro no art. 24, inciso XXIII,
da Lei 8.666/1993, uma vez que a participação da Caixa não a
qualificava como controladora da empresa a ser contratada, mas
apenas como acionista minoritária, enfrentou o argumento de que
seria possível a contratação com base no art. 25 da Lei
8.666/1993, pois nesses casos existiria “uma
especial sinergia entre contratante e contratada, um vínculo
societário especial, que poderia proporcionar benefícios
singulares às empresas estatais que são suas sócias”.
Em outras palavras, segundo a tese da possibilidade de contratação
por inexigibilidade, “seria
contraditório que a empresa estatal tivesse que submeter as
companhias que constituíram à disputa em licitação com terceiros
que não têm o mesmo compromisso de cooperação, uma vez que a
affectio societatis seria uma característica de cunho inteiramente
subjetivo, não sendo passível de aferição via critérios
objetivos”. O
relator consignou que é possível reconhecer que a empresa com
participação estatal “poderá
sim ser contratada por inexigibilidade de licitação pela empresa
estatal que detém participação acionária”.
Contudo, “o
simples fato de haver participação societária de uma na outra não
é permissivo suficiente para tanto. A contratação por
inexigibilidade só poderá ocorrer se o caso concreto enquadrar-se
nas hipóteses gerais do art. 25 da Lei 8.666/1993, exatamente da
mesma forma que ocorre, em tese, com qualquer outra empresa privada
que não tenha nenhum tipo de participação estatal”.
Dessa forma, asseverou o relator ser possível apenas afirmar que “a
inexigibilidade não pode ter como arrimo atributos que decorrem,
única e exclusivamente, da relação societária entre a empresa
estatal e a sociedade na qual detém participação acionária”,
pois tal relação “não
retira a aptidão de outras empresas fornecerem determinado
produto/serviço nos exatos termos pretendidos”.
Consignou que, a prevalecer entendimento diverso, restariam
malferidos princípios que guiam a intervenção do Estado no
domínio econômico (principalmente isonomia e livre concorrência)
e “haveria ainda
o risco de descontrole sobre as contratações sem licitação (por
dispensa ou inexigibilidade), passando a Administração a adquirir
bens e serviços diretamente por intermédio de empresas privadas
dos mais diversos setores em que houvesse participação societária
estatal minoritária, aumentando a possibilidade de desvios de
conduta, direcionamentos e favorecimentos indevidos”.
Acolhendo a proposta do relator, o Tribunal assinou prazo para que a
Caixa Econômica Federal e a CaixaPar apresentem plano de ação
contemplando as medidas necessárias ao desfazimento dos atos
relativos à aquisição de participação acionária na referida
empresa privada, “ante
o vício relativo ao motivo, haja vista a indicação de fundamentos
jurídicos inadequados (desconsiderando que a contratação da
empresa investida está necessariamente sujeita ao procedimento
público vinculante da Lei 8.666/1993 )”,
em afronta a princípios e dispositivos legais, dentre eles os arts.
24, inciso XXIII, e 25 da Lei 8.666/1993. Acórdão
1220/2016 Plenário,
Acompanhamento, Relator Ministro Bruno Dantas.
2.
Não há obrigação legal de parcelamento do objeto da licitação
exclusivamente para permitir a participação de microempresas e
empresas de pequeno porte. O parcelamento do objeto deve visar
precipuamente o interesse da Administração.
Representação questionara
possíveis irregularidades em pregão eletrônico promovido pela
Universidade Federal do Ceará para contratação de serviços de
manutenção predial, preventiva e corretiva. No exame inicial,
identificara a unidade técnica que, embora os serviços viessem a
ser realizados em diversos municípios, o edital previa adjudicação
para um só item, impossibilitando a participação de empresas
menores, o que violaria, assim, a Lei Complementar 123/2006, a Lei
8.666/1993 e a jurisprudência do TCU. Analisando os autos, em
despacho que precedeu a realização das oitivas regimentais, anotou
a relatora que “apesar
de o art. 47 da Lei Complementar 123/2006 determinar que, nas
contratações públicas, deverá ser concedido tratamento
diferenciado e simplificado para microempresas e empresas de pequeno
porte, não existe determinação para que as aquisições
realizadas pela administração pública sejam divididas em parcelas
com o objetivo de permitir a participação dessas empresas”.
Nesse sentido, prosseguiu, “o
tratamento diferenciado e simplificado somente poderá ser concedido
caso seja vantajoso para a administração pública e não
represente prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser
contratado, conforme determina o art. 49 da Lei Complementar
123/2006”.
Contestou a relatora, assim,a tese da unidade instrutiva,
observando, adicionalmente, que, no caso concreto “não
se vislumbra ganho com o procedimento sugerido pela unidade técnica,
pois atenderá apenas ao interesse do particular, e não da
administração”,
visto que “a
administração pública tem a exata noção dos custos desses
serviços, e a divisão do objeto não necessariamente irá ampliar
a competitividade e, em consequência, reduzir os preços ofertados
aos patamares esperados”,
além disso, “ocorrerá
aumento de custos administrativos com a gestão desses contratos”.
Ao apreciar o mérito da Representação, após a realização de
oitivas por outra ocorrência, a relatora reiterou o seu
entendimento sobre a questão, no sentido de que não constatou
ilegalidade pela ausência de parcelamento do objeto nos termos
sugeridos pela unidade técnica, pois “Em
primeiro lugar, não existe lei determinando o parcelamento para
atender a microempresas. Em segundo lugar, o parcelamento [no caso
concreto] não traria qualquer benefício à administração”.
Assim, considerando outras falhas verificadas nos autos, acolheu o
Plenário a tese da relatora para, conhecendo da Representação,
considerá-la parcialmente procedente. Acórdão
1238/2016 Plenário,
Representação, Relatora Ministra Ana Arraes.
3. É ilegal a exigência,
como requisito de habilitação, de certificação junto a programas
de parceria da Oracle (Oracle
Gold ou
superior) ou da Microsoft (Microsoft
Certified Silver Partner
ou superior) de
alto nível, pois não há previsão no rol taxativo do art. 30 da
Lei 8.666/1993.
O Plenário do TCU apreciou
Representação noticiando supostas irregularidades no edital do
Pregão Eletrônico 6/2016, promovido pela Agência Nacional do
Cinema (Ancine), que visou a contratação de empresa especializada
na prestação de serviços técnicos na área de tecnologia da
informação para apoio às atividades de sustentação de ambiente
de datacenter e suporte à gestão e operação de serviços de
tecnologia da informação e comunicação, bem como suporte às
demandas operacionais. Alegara a representante que o edital continha
exigência restritiva à competitividade, por estabelecer a
necessidade de comprovação, na fase de habilitação, de que a
licitante fosse certificada junto a programas de parceria da Oracle
(Oracle Gold ou superior) e da Microsoft (Microsoft Certified Silver
Partner ou superior) de alto nível. Efetuada a oitiva da Ancine,
consignou o relator, ao examinar o mérito da questão, que a
exigência da referida certificação é indevida, pois, “além
de não estar prevista no rol de documentos previstos no art. 30 da
Lei 8.666/1993, onera os licitantes com a imposição de custos
desnecessários e anteriores à contratação e é irrelevante para
o específico objeto do contrato”.
Em razão dessa e de outra irregularidade, o Tribunal, acompanhando
o relator, considerou a Representação procedente, determinou à
Ancine que adotasse providências para a realização de novo
certame, e deu ciência à entidade a respeito da mencionada falha.
Acórdão
1246/2016 Plenário,
Representação, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.
4. O preço do item
administração local deve em regra ser compatível com os
referenciais estabelecidos no Acórdão 2.622/2013 Plenário, e seu
pagamento deve ser proporcional ao percentual de execução física
da obra.
O Tribunal examinou Relatório
de Auditoria que teve por objeto a construção do Complexo de
Pesquisa e Desenvolvimento em Saúde e Produção de Imunobiológicos
(Euzébio/CE), conduzida pela Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz).
Identificaram-se, entre outras falhas, sobrepreço decorrente de
quantitativos inadequados relativos ao item administração local,
bem como o descompasso entre o pagamento desse item e o andamento
físico das obras. Quanto ao referido sobrepreço, fora estimado
inicialmente pela unidade técnica com base no percentual médio
admissível para administração local em relação ao custo total
do contrato, estabelecido no Acórdão
2.622/2013 Plenário
(6,23%). No exame de mérito, após acolher algumas das alegações
apresentadas em resposta às oitivas, a unidade especializada
recalculou o valor máximo admissível para o item administração
local mediante aplicação do percentual de 8,87%, correspondente ao
3º quartil da amostra considerada no estudo que fundamentou o
Acórdão 2.622/2013 Plenário, constante do item 9.2.2 da referida
decisão. Observou o relator que a unidade técnica “não
descuidou da possibilidade de se considerar válido um custo total
de administração local que se afaste significativamente da média,
estando acima ou abaixo dos respectivos quartis, mediante
justificativa técnica devidamente fundamentada. Ocorre que, no caso
em exame, considerou inconsistentes as justificativas apresentadas
para se exceder o referencial de 8,87%”.
Lembrou ainda o relator que, “muito
embora caiba ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão
desenvolver estudos detalhados acerca do dimensionamento dos
quantitativos de administração local por meio de parâmetros
técnicos que considerem as particularidades de cada tipo de obra e
outras variáveis, conforme determinado naquela deliberação, esta
Corte considerou pertinente propor valores referenciais provisórios
para a análise dos custos da administração local em relação aos
demais custos diretos do contrato, de forma a atender às normas de
transparência dos custos de obras públicas. Buscou-se evitar a
celebração de contratos apenas aparentemente vantajosos para a
Administração, que concedam descontos nos insumos e serviços
aplicados diretamente às obras, para os quais já existem
parâmetros objetivos fixados em lei, mas encerrem
superdimensionamento de itens de administração local, ainda
carentes de composições analíticas referenciais”,
asseverando em seguida que “assim
como a SeinfraUrbana, entendo que os argumentos apresentados para
demonstrar a peculiaridade da obra em questão não são suficientes
para que se exceda o parâmetro superior de 8,87% proposto pelo
referido acórdão”.
Quanto ao pagamento do item administração local dissociado do
andamento físico da obra, consignou o relator que, por ocasião da
auditoria, “havia
sido pago 45% do valor pactuado para o item administração local
das obras da 2ª etapa (R$ 4.013.188,42), contra uma execução
física de 28,54% acumulada até a 14ª medição”
e “com relação
à 3ª etapa, havia sido pago 1,5% do total relativo à
administração loca l (R$ 65.847,76), contra uma execução física
de 0,33% acumulada até à segunda medição”.
Mencionou o relator que a Fiocruz, em sede de oitiva, informou que
reteve valores para compensar os pagamentos adiantados, mas não
comprovou essa providência, e, nos elementos adicionais de defesa,
apresentou carta mediante a qual a contratada aceitou que a
remuneração devida pela administração local da obra da 2ª etapa
passe a ser contabilizada sobre o percentual de desempenho
realizado. Observou o relator que os contratos ainda contavam com
prazo considerável de execução, havendo oportunidade para a
compensação de valores de administração local pagos
adiantadamente. Assim, acompanhando o voto do relator, o Tribunal
determinou à Fiocruz, entre outras providências, que “formalize,
mediante termos aditivos, a modificação das composições das
respectivas administrações locais, de modo que o somatório dos
itens que as integram seja compatível com o percentual de 8,87%
(terceiro quartil) apurado para as obras de construções de
edificações, conforme consta do subitem 9.2.2 do Acórdão
2.622/2013-TCU-Plenário, aplicado sobre os valores contratuais
ajustados” e
“reveja os
cronogramas físico-financeiros dos ajustes em questão, de forma
que os itens componentes da administração local sejam medidos e
pagos proporcionalmente ao percentual de execução da obra,
conforme o subitem 9.3.2.2 do Acórdão 2.622/2013-TCU-Plenário”.
Acórdão
1247/2016 Plenário,
Auditoria, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.
Elaboração:
Diretoria de Jurisprudência - Secretaria das Sessões
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