LICITAÇÃO E A PRESENÇA DE APENAS UM LICITANTE

Número 301

Sessões: 23 e 24 de agosto de 2016

Este Informativo contém informações sintéticas de decisões proferidas pelos Colegiados do TCU, relativas à área de Licitação e Contratos, que receberam indicação de relevância sob o prisma jurisprudencial no período acima indicado. O objetivo é facilitar ao interessado o acompanhamento dos acórdãos mais importantes do Tribunal na área. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor das deliberações por meio dos links disponíveis. As informações aqui apresentadas não são repositórios oficiais de jurisprudência.

SUMÁRIO

Plenário

1. A eventual morosidade do processo administrativo de rescisão unilateral não pode ser considerada para justificar a rescisão amigável do contrato administrativo, que somente se admite quando conveniente para a Administração e não houver motivos para a rescisão unilateral.

2. O estabelecimento dos critérios de reajuste dos preços, tanto no edital quanto no instrumento contratual, não constitui discricionariedade conferida ao gestor, mas sim verdadeira imposição, ante o disposto nos arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/93, ainda que a vigência prevista para o contrato não supere doze meses.

3. Não se admite a transferência do acervo técnico da pessoa física para a pessoa jurídica, para fins de comprovação de qualificação técnica em licitações públicas, pois a capacidade técnico-operacional (art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993) não se confunde com a capacidade técnico-profissional (art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993), uma vez que a primeira considera aspectos típicos da pessoa jurídica, como instalações, equipamentos e equipe, enquanto a segunda relaciona-se ao profissional que atua na empresa.

PLENÁRIO

1. A eventual morosidade do processo administrativo de rescisão unilateral não pode ser considerada para justificar a rescisão amigável do contrato administrativo, que somente se admite quando conveniente para a Administração e não houver motivos para a rescisão unilateral.

Em Auditoria realizada na Secretaria de Administração Penitenciária do Estado do Maranhão (Seap/MA) para verificar a construção da cadeia pública masculina de São Luís Gonzaga/MA, objeto de contrato de repasse firmado entre o Ministério da Justiça e o Estado do Maranhão, efetuaram-se audiências em razão das irregularidades detectadas, entre as quais a indevida rescisão amigável do contrato. Conforme concluiu a unidade técnica, fora indevida a mencionada rescisão, porquanto “a rescisão amigável só ocorre quando é conveniente para a Administração e não há motivos para a rescisão unilateral. E, no caso em análise, existia motivo para a rescisão unilateral”. Analisando o mérito, a relatora ponderou que, embora devessem ser sopesados na gradação da sanção a ser imposta, não mereciam prosperar os argumentos do responsável de que se embasara em posicionamento do setor técnico e que, preocupado com os atrasos no andamento da obra, visara a uma rápida solução dos problemas enfrentados. Consignou a relatora que tal argumentação esbarraria na constatação, admitida pelo próprio gestor, de que os pareceres eram reconhecidamente deficientes e na dificuldade de se colherem informações sobre o andamento da empreitada, ante o quadro caótico já que imperava na obra. Além disso, restara caracterizado o abandono do empreendimento pela contratada sem que houvesse atraso no pagamento, o que demonstraria a necessidade de adoção de medida mais enérgica pelo gestor. Quanto ao argumento do secretário da Seap/MA de que adotara a rescisão amigável como medida mais célere ao atendimento do interesse público, face à necessidade de continuidade da obra por meio da contratação da segunda colocada na licitação, pontuou a relatora que “não se pode considerar a possível morosidade de um processo administrativo de rescisão unilateral, tendo em vista o necessário exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa da contratada, para justificar a rescisão amigável, como aponta a jurisprudência desta casa (acórdão 740/2013-Plenário)”. Em razão dessa e de outras falhas, deliberou o Tribunal pela aplicação de multa aos responsáveis, seguindo o voto da relatora.

Acórdão 2205/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministra Ana Arraes.

2. O estabelecimento dos critérios de reajuste dos preços, tanto no edital quanto no instrumento contratual, não constitui discricionariedade conferida ao gestor, mas sim verdadeira imposição, ante o disposto nos arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/93, ainda que a vigência prevista para o contrato não supere doze meses.

Ainda na Auditoria para verificar a construção da cadeia pública masculina de São Luís Gonzaga/MA, constatou-se que o edital da concorrência não indicara o critério de reajuste de preços a ser utilizado durante a execução dos serviços, estipulada em doze meses. Para a unidade instrutiva, esse fora um dos motivos da anulação do certame, em face da impossibilidade da convocação da segunda colocada, tendo em vista a falta de definição dos critérios para realinhamento dos preços após a rescisão do contrato. Em resposta às audiências, alegaram os responsáveis que “a ausência de cláusula de reajuste de preço no edital se dera pelo fato de que o contrato teria prazo de vigência de doze meses, sendo que a legislação somente determina a estipulação de correção monetária em contratos com prazo igual ou superior a um ano”. Acrescentaram que a Lei 10.192/2001 não obrigou a Administração a prever cláusula de reajuste em seus contratos administrativos, mas proibiu o reajuste para períodos inferiores a um ano. Analisando o ponto, asseverou a relatora que “o estabelecimento dos critérios de reajuste dos preços, tanto no edital quanto no instrumento contratual, não constitui discricionariedade conferida ao gestor, mas sim verdadeira imposição, ante o disposto nos artigos 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/93 – acórdão 2.804/2010 – Plenário”. Em tais circunstâncias, prosseguiu “é adequada a proposta da unidade técnica de não acatar as justificativas dos gestores e aplicar-lhes multas”. Diante dessa e de outras falhas, acompanhou o Plenário o voto da relatora no sentido de aplicar multa aos responsáveis e dar ciência à Seap/MA acerca da “ausência de critérios de reajustamento de preços no contrato firmado”.

Acórdão 2205/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministra Ana Arraes.

3. Não se admite a transferência do acervo técnico da pessoa física para a pessoa jurídica, para fins de comprovação de qualificação técnica em licitações públicas, pois a capacidade técnico-operacional (art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993) não se confunde com a capacidade técnico-profissional (art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993), uma vez que a primeira considera aspectos típicos da pessoa jurídica, como instalações, equipamentos e equipe, enquanto a segunda relaciona-se ao profissional que atua na empresa.

Representação formulada por licitante alegara possíveis irregularidades em concorrência realizada pelo município de Itabuna/BA para a contratação de empresa especializada para realização do Projeto Técnico Social de Participação Comunitária, componente do Programa Minha Casa Minha Vida, em condomínio residencial, a ser custeado com recursos de contrato de repasse, incluído no âmbito das ações relativas ao Fundo de Arrendamento Residencial (FAR). Entre outros aspectos, questionara a representante sua inabilitação por ter apresentado atestados de qualificação técnica em nome de empresa diversa. Sobre o assunto, informou a representante que recebera parte do patrimônio e o acervo técnico de seu sócio administrador e responsável técnico daquela empresa. A transferência de acervo técnico nesses moldes “estaria fundamentada na Resolução Normativa do Conselho Federal de Administração 464/2015, de 22/4/2015, a qual permite o acréscimo, ao acervo da pessoa jurídica, do acervo técnico do administrador, do tecnólogo e de outros bacharéis na área da Administração, contratado como responsável técnico, seja como sócio, empregado ou como autônomo”. No âmbito do TCU, a unidade técnica especializada em licitações concluiu pela improcedência das alegações da representante, tendo em vista inexistir “fundamento para se aceitar a transferência do acervo técnico da pessoa física para a pessoa jurídica, como permitido pelo CFA”. No entendimento da unidade especializada “a capacitação técnico-operacional da empresa não se confunde com a capacitação do profissional, uma vez que a primeira abrange também as instalações, o aparelhamento, as metodologias de trabalho e os processos internos de controle de qualidade, entre outros aspectos”. Nesse sentido, “não há garantia de que o simples fato de a empresa contar com o profissional irá resultar na execução satisfatória do serviço, já que outros fatores são necessários para a adequada prestação”. Analisando o ponto, após a oitiva do Conselho Federal de Administração (CFA), anotou o relator que a controvérsia residia “na confusão entre os conceitos de capacidade técnico-operacional (art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993) e de capacidade técnico-profissional (art. 30, §1º, inciso I)”. A distinção entre esses dois conceitos, prosseguiu, apresenta-se estabelecida na Lei de Licitações. A qualificação técnico-operacional “corresponde à capacidade da empresa, visto que o dispositivo que trata do assunto, o art. 30, inciso II, da lei, refere-se a aspectos típicos desse ente, como instalações, equipamentos e equipe”. Já a capacidade técnico-profissional “relaciona-se ao profissional que atua na empresa, conforme expresso no art. 30, §1º, inciso I, da lei, que referencia especificamente o profissional detentor do respectivo atestado”. Nesse passo, ponderou que “a diferença na natureza dos dois conceitos e a distinção estabelecida em lei impedem que se efetue a junção de acervos”. Portanto, concluiu, “resta nítido que não há fundamento legal e fático para que se promova o acréscimo do acervo da pessoa física ao acervo da pessoa jurídica, para fins de comprovação de qualificação em licitações públicas, tal como permitido pelo o art. 2º, §3º, da Resolução Normativa CFA 464/2015”. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator para, dentre outros comandos, considerar improcedente a Representação e determinar ao CFA que “promova os ajustes necessários na Resolução Normativa CFA 464/2015, de modo a evidenciar a inaplicabilidade de seu art. 2º, §3º, às licitações e às contratações realizadas pela Administração Pública, uma vez que o dispositivo está em desacordo com os ditames do art. 30, inciso II, e §1º, inciso I, da Lei 8.666/1993”.

Acórdão 2208/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.

Elaboração: Diretoria de Jurisprudência – Secretaria das Sessões

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