Número 301
Sessões: 23 e 24 de agosto
de 2016
Este Informativo contém
informações sintéticas de decisões proferidas pelos Colegiados do
TCU, relativas à área de Licitação e Contratos, que receberam
indicação de relevância sob o prisma jurisprudencial no período
acima indicado. O objetivo é facilitar ao interessado o
acompanhamento dos acórdãos mais importantes do Tribunal na área.
Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor das
deliberações por meio dos links disponíveis. As informações aqui
apresentadas não são repositórios oficiais de jurisprudência.
SUMÁRIO
Plenário
1.
A eventual morosidade do processo administrativo de rescisão
unilateral não pode ser considerada para justificar a rescisão
amigável do contrato administrativo, que somente se admite quando
conveniente para a Administração e não houver motivos para a
rescisão unilateral.
2.
O estabelecimento dos critérios de reajuste dos preços, tanto no
edital quanto no instrumento contratual, não constitui
discricionariedade conferida ao gestor, mas sim verdadeira
imposição, ante o disposto nos arts. 40, inciso XI, e 55, inciso
III, da Lei 8.666/93, ainda que a vigência prevista para o contrato
não supere doze meses.
3.
Não se admite a transferência do acervo técnico da pessoa física
para a pessoa jurídica, para fins de comprovação de qualificação
técnica em licitações públicas, pois a capacidade
técnico-operacional (art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993) não se
confunde com a capacidade técnico-profissional (art. 30, § 1º,
inciso I, da Lei 8.666/1993), uma vez que a primeira considera
aspectos típicos da pessoa jurídica, como instalações,
equipamentos e equipe, enquanto a segunda relaciona-se ao
profissional que atua na empresa.
PLENÁRIO
1.
A eventual morosidade do processo administrativo de rescisão
unilateral não pode ser considerada para justificar a rescisão
amigável do contrato administrativo, que somente se admite quando
conveniente para a Administração e não houver motivos para a
rescisão unilateral.
Em
Auditoria realizada na Secretaria de Administração Penitenciária
do Estado do Maranhão (Seap/MA) para verificar a construção da
cadeia pública masculina de São Luís Gonzaga/MA, objeto de
contrato de repasse firmado entre o Ministério da Justiça e o
Estado do Maranhão, efetuaram-se audiências em razão das
irregularidades detectadas, entre as quais a indevida rescisão
amigável do contrato. Conforme concluiu a unidade técnica, fora
indevida a mencionada rescisão, porquanto “a
rescisão amigável só ocorre quando é conveniente para a
Administração e não há motivos para a rescisão unilateral. E,
no caso em análise, existia motivo para a rescisão unilateral”.
Analisando o mérito, a relatora ponderou que, embora devessem ser
sopesados na gradação da sanção a ser imposta, não mereciam
prosperar os argumentos do responsável de que se embasara em
posicionamento do setor técnico e que, preocupado com os atrasos no
andamento da obra, visara a uma rápida solução dos problemas
enfrentados. Consignou a relatora que tal argumentação esbarraria
na constatação, admitida pelo próprio gestor, de que os pareceres
eram reconhecidamente deficientes e na dificuldade de se colherem
informações sobre o andamento da empreitada, ante o quadro caótico
já que imperava na obra. Além disso, restara caracterizado o
abandono do empreendimento pela contratada sem que houvesse atraso
no pagamento, o que demonstraria a necessidade de adoção de medida
mais enérgica pelo gestor. Quanto ao argumento do secretário da
Seap/MA de que adotara a rescisão amigável como medida mais célere
ao atendimento do interesse público, face à necessidade de
continuidade da obra por meio da contratação da segunda colocada
na licitação, pontuou a relatora que “não
se pode considerar a possível morosidade de um processo
administrativo de rescisão unilateral, tendo em vista o necessário
exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa da
contratada, para justificar a rescisão amigável, como aponta a
jurisprudência desta casa (acórdão
740/2013-Plenário)”.
Em razão dessa e de outras falhas, deliberou o Tribunal pela
aplicação de multa aos responsáveis, seguindo o voto da relatora.
Acórdão
2205/2016 Plenário,
Auditoria, Relator Ministra Ana Arraes.
2.
O estabelecimento dos critérios de reajuste dos preços, tanto no
edital quanto no instrumento contratual, não constitui
discricionariedade conferida ao gestor, mas sim verdadeira
imposição, ante o disposto nos arts. 40, inciso XI, e 55, inciso
III, da Lei 8.666/93, ainda que a vigência prevista para o contrato
não supere doze meses.
Ainda
na Auditoria para verificar a construção da cadeia pública
masculina de São Luís Gonzaga/MA, constatou-se que o edital da
concorrência não indicara o critério de reajuste de preços a ser
utilizado durante a execução dos serviços, estipulada em doze
meses. Para a unidade instrutiva, esse fora um dos motivos da
anulação do certame, em face da impossibilidade da convocação da
segunda colocada, tendo em vista a falta de definição dos
critérios para realinhamento dos preços após a rescisão do
contrato. Em resposta às audiências, alegaram os responsáveis que
“a
ausência de cláusula de reajuste de preço no edital se dera pelo
fato de que o contrato teria prazo de vigência de doze meses, sendo
que a legislação somente determina a estipulação de correção
monetária em contratos com prazo igual ou superior a um ano”.
Acrescentaram que a Lei 10.192/2001 não obrigou a Administração a
prever cláusula de reajuste em seus contratos administrativos, mas
proibiu o reajuste para períodos inferiores a um ano. Analisando o
ponto, asseverou a relatora que “o
estabelecimento dos critérios de reajuste dos preços, tanto no
edital quanto no instrumento contratual, não constitui
discricionariedade conferida ao gestor, mas sim verdadeira
imposição, ante o disposto nos artigos 40, inciso XI, e 55, inciso
III, da Lei 8.666/93 – acórdão
2.804/2010 – Plenário”.
Em tais circunstâncias, prosseguiu “é
adequada a proposta da unidade técnica de não acatar as
justificativas dos gestores e aplicar-lhes multas”.
Diante dessa e de outras falhas, acompanhou o Plenário o voto da
relatora no sentido de aplicar multa aos responsáveis e dar ciência
à Seap/MA acerca da “ausência
de critérios de reajustamento de preços no contrato firmado”.
Acórdão
2205/2016 Plenário,
Auditoria, Relator Ministra Ana Arraes.
3.
Não se admite a transferência do acervo técnico da pessoa física
para a pessoa jurídica, para fins de comprovação de qualificação
técnica em licitações públicas, pois a capacidade
técnico-operacional (art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993) não se
confunde com a capacidade técnico-profissional (art. 30, § 1º,
inciso I, da Lei 8.666/1993), uma vez que a primeira considera
aspectos típicos da pessoa jurídica, como instalações,
equipamentos e equipe, enquanto a segunda relaciona-se ao
profissional que atua na empresa.
Representação
formulada por licitante alegara possíveis irregularidades em
concorrência realizada pelo município de Itabuna/BA para a
contratação de empresa especializada para realização do Projeto
Técnico Social de Participação Comunitária, componente do
Programa Minha Casa Minha Vida, em condomínio residencial, a ser
custeado com recursos de contrato de repasse, incluído no âmbito
das ações relativas ao Fundo de Arrendamento Residencial (FAR).
Entre outros aspectos, questionara a representante sua inabilitação
por ter apresentado atestados de qualificação técnica em nome de
empresa diversa. Sobre o assunto, informou a representante que
recebera parte do patrimônio e o acervo técnico de seu sócio
administrador e responsável técnico daquela empresa. A
transferência de acervo técnico nesses moldes “estaria
fundamentada na Resolução Normativa do Conselho Federal de
Administração 464/2015, de 22/4/2015, a qual permite o acréscimo,
ao acervo da pessoa jurídica, do acervo técnico do administrador,
do tecnólogo e de outros bacharéis na área da Administração,
contratado como responsável técnico, seja como sócio, empregado
ou como autônomo”.
No âmbito do TCU, a unidade técnica especializada em licitações
concluiu pela improcedência das alegações da representante, tendo
em vista inexistir “fundamento
para se aceitar a transferência do acervo técnico da pessoa física
para a pessoa jurídica, como permitido pelo CFA”.
No entendimento da unidade especializada “a
capacitação técnico-operacional da empresa não se confunde com a
capacitação do profissional, uma vez que a primeira abrange também
as instalações, o aparelhamento, as metodologias de trabalho e os
processos internos de controle de qualidade, entre outros aspectos”.
Nesse sentido, “não
há garantia de que o simples fato de a empresa contar com o
profissional irá resultar na execução satisfatória do serviço,
já que outros fatores são necessários para a adequada prestação”.
Analisando o ponto, após a oitiva do Conselho Federal de
Administração (CFA), anotou o relator que a controvérsia residia
“na
confusão entre os conceitos de capacidade técnico-operacional
(art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993) e de capacidade
técnico-profissional (art. 30, §1º, inciso I)”.
A distinção entre esses dois conceitos, prosseguiu, apresenta-se
estabelecida na Lei de Licitações. A qualificação
técnico-operacional “corresponde
à capacidade da empresa,
visto que o dispositivo que trata do assunto, o art. 30, inciso II,
da lei, refere-se a aspectos típicos desse ente, como instalações,
equipamentos e equipe”.
Já a capacidade técnico-profissional “relaciona-se
ao profissional
que
atua na empresa, conforme expresso no art. 30, §1º, inciso I, da
lei, que referencia especificamente o profissional detentor do
respectivo atestado”.
Nesse passo, ponderou que “a
diferença na natureza dos dois conceitos e a distinção
estabelecida em lei impedem que se efetue a junção de acervos”.
Portanto, concluiu, “resta
nítido que não há fundamento legal e fático para que se promova
o acréscimo do acervo da pessoa física ao acervo da pessoa
jurídica, para fins de comprovação de qualificação em
licitações públicas, tal como permitido pelo o art. 2º, §3º,
da Resolução Normativa CFA 464/2015”.
Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator para,
dentre outros comandos, considerar improcedente a Representação e
determinar ao CFA que “promova
os ajustes necessários na Resolução Normativa CFA 464/2015, de
modo a evidenciar a inaplicabilidade de seu art. 2º, §3º, às
licitações e às contratações realizadas pela Administração
Pública, uma vez que o dispositivo está em desacordo com os
ditames do art. 30, inciso II, e §1º, inciso I, da Lei
8.666/1993”.
Acórdão
2208/2016 Plenário,
Representação, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.
Elaboração:
Diretoria de Jurisprudência – Secretaria das Sessões
Contato:
infojuris@tcu.gov.br
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