Número
317
Sessões:
14, 15, 21 e 22 de fevereiro de 2017
Este
Informativo contém informações sintéticas de decisões proferidas
pelos Colegiados do TCU, relativas à área de Licitação e
Contratos, que receberam indicação de relevância sob o prisma
jurisprudencial no período acima indicado. O objetivo é facilitar
ao interessado o acompanhamento dos acórdãos mais importantes do
Tribunal na área. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o
inteiro teor das deliberações por meio dos links disponíveis. As
informações aqui apresentadas não são repositórios oficiais de
jurisprudência.
SUMÁRIO
Plenário
1.
Na condição de participante, bem como de adquirente não
participante (mediante adesão), em licitações pelo Sistema de
Registro de Preços, os órgãos e entidades da Administração
Pública Federal devem fazer constar do processo administrativo de
contratação, além de justificativa sobre os quantitativos
solicitados, justificativa acerca da pertinência dos requisitos,
das restrições e das especificações dispostos no edital às suas
necessidades e peculiaridades, em obediência ao art. 6º, caput, do
Decreto 7.892/2013 c/c artigos 3º, caput, e 15, § 7º, incisos I e
II, da Lei 8.666/1993.
2.
Em licitações pelo Sistema de Registro de Preços, deve ser
computado o valor previsto das adesões de órgãos e entidades não
participantes (caronas) para aferição do limite que torna
obrigatória a realização da audiência pública disposta no art.
39, caput, da Lei 8.666/1993.
3.
A exigência de atestado de capacidade técnica para itens
específicos deve ser condição excepcional, fundamentada na
relevância particular do item para a consecução do empreendimento
e, ainda, no fato de ser item não usual no tipo de serviço
contratado.
4.
Cada ato de prorrogação equivale a uma renovação contratual,
motivo pelo qual a decisão pela prorrogação de contratação
direta deve ser devidamente planejada e motivada, principalmente
mediante a indicação da hipótese legal ensejadora da dispensa ou
da inexigibilidade de licitação, válida no momento do ato de
prorrogação contratual.
PLENÁRIO
1.
Na condição de participante, bem como de adquirente não
participante (mediante adesão), em licitações pelo Sistema de
Registro de Preços, os órgãos e entidades da Administração
Pública Federal devem fazer constar do processo administrativo de
contratação, além de justificativa sobre os quantitativos
solicitados, justificativa acerca da pertinência dos requisitos,
das restrições e das especificações dispostos no edital às suas
necessidades e peculiaridades, em obediência ao art. 6º, caput, do
Decreto 7.892/2013 c/c artigos 3º, caput, e 15, § 7º, incisos I e
II, da Lei 8.666/1993.
Em
denúncia oferecida contra pregão eletrônico promovido pela
Advocacia-Geral da União (AGU), destinado ao registro de preços
para aquisição de solução de tecnologia da informação e
equipamentos de armazenamento de dados (storage)
– com a participação de diversos órgãos e entidades da
Administração Pública e possibilidade de posterior adesão –,
fora apontada possível frustração à competitividade. Isso porque
o edital previa a necessidade de requisitos
técnicos
que teriam privilegiado determinada fabricante, sem justificativa
adequada. Realizada a oitiva prévia da AGU – com enfoque na
escolha da solução adotada, na padronização de equipamentos e na
estimativa de preços, em contraste com a possibilidade de adesões
(caronas) –, determinou o relator, cautelarmente, que (i) a AGU
não autorizasse adesões à ata decorrente do pregão; (2) que as
entidades participantes, sob jurisdição do TCU, se abstivessem de
celebrar contratos decorrentes do certame, porquanto, conforme
anotara a unidade técnica especializada, “a
solução adotada teria sido justificada sob os pontos de vista
técnico e econômico, considerando apenas a realidade do ambiente
tecnológico do órgão gerenciador”.
Adicionalmente, determinou a oitiva dos órgãos e das entidades
participantes jurisdicionados ao TCU, secundada pela audiência dos
responsáveis, com foco na confecção e aprovação de estudo
técnico preliminar insatisfatório, tendo em vista a solução
restritiva adotada e sua extensão aos órgãos e às entidades
participantes e aderentes. Analisando as audiência, concluiu o
relator, entre outros aspectos, que: (i) a ausência de efetiva
avaliação da substituição completa do parque de armazenamento do
órgão limitou os possíveis competidores às representantes do
fabricante dos equipamentos já instalados; (ii) a pesquisa de
mercado, por solução alternativa, foi realizada com requisitos
diversos dos que balizaram a escolha do equipamento,
impossibilitando que os representantes de fabricantes alternativos
ofertassem suas propostas em condições isonômicas. Nesse sentido,
entendeu que as falhas identificadas configuraram grave infração à
ordem legal e regulamentar (art. 15º, § 1º, art. 3º, § 1º,
art. 7º, § 5º, art. 6º, inciso IX, alínea c, da Lei 8.666/1993)
e ao princípio constitucional da eficiência, com consequências
graves à isonomia e à competitividade do certame, razão pela qual
propôs, e o Plenário acolheu, a aplicação de multa aos
responsáveis. No que respeita às oitivas das entidades
participantes, concluiu o relator que as impropriedades “levam
a crer que os órgãos e entidades mencionados não atuaram como
participantes dos processos iniciais do registro de preços [...],
como prevê o Decreto 7.892/2013, em seu art. 2º, inciso IV, mas
aderiram ao registro de preços de forma antecipada, de modo análogo
a órgãos não participantes”.
Ademais, restou evidenciado que “somente
após o edital ter sido publicado, a AGU promoveu diligências no
intuito de certificar se os ambientes tecnológicos de todos os
partícipes eram aderentes ao objeto licitado”.
Restaram, assim, não elididas “as
graves impropriedades referentes a falta do Estudo Técnico
Preliminar da contratação; ausência da fundamentação do
quantitativo estimado; ausência de comprovação de que os
requisitos técnicos especificados no edital são adequados às
necessidades da entidade; e ausência de fundamentação da
necessidade de restrição ao fabricante [...];
bem como os indícios de que esses órgãos não atuaram
efetivamente como participantes dos processos iniciais do registro
de preços”.
Em decorrência, concluiu o relator que “as
exigências técnicas contidas no termo de referência do Pregão
Eletrônico SRP 52/2015 foram estabelecidas com base em
características bastante específicas do ambiente tecnológico da
AGU e, portanto, não é razoável a participação de outros órgãos
em um certame com tais peculiaridades, tampouco a adesão por órgãos
não participantes”.
Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator para, entre
outros comandos, considerar procedente a denúncia e determinar aos
órgãos e às entidades participantes e aderentes que se abstenham
de celebrar contrato com base na ata de registro de preços
decorrente do certame, assim como determinar à Secretaria de
Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento,
Desenvolvimento e Gestão que, no prazo de trinta dias, oriente os
órgãos e as entidades sob sua supervisão que “na
condição de participante, bem como de adquirente não participante
(adesão tardia), em licitações pelo Sistema de Registro de
Preços, em obediência ao art. 6º, caput, do Decreto 7.892/2013
c/c arts. 3º, caput, e 15, § 7º, I e II, da Lei 8.666/1993, faça
constar de seu processo administrativo de contratação a
justificativa dos quantitativos solicitados, bem como justificativa
de pertinência quanto às restrições do ambiente interno do órgão
gerenciador, a exemplo da limitação a representantes de um único
fabricante”.
Acórdão
248/2017 Plenário,
Denúncia, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.
2.
Em licitações pelo Sistema de Registro de Preços, deve ser
computado o valor previsto das adesões de órgãos e entidades não
participantes (caronas) para aferição do limite que torna
obrigatória a realização da audiência pública disposta no art.
39, caput, da Lei 8.666/1993.
Ainda
na denúncia referente ao pregão para registro de preços para
aquisição de solução de tecnologia da informação e
equipamentos de armazenamento de dados (storage),
realizado pela Advocacia-Geral da União (AGU), constatou o relator
que “a
AGU não realizou a audiência pública obrigatória para aquisições
superiores a R$ 150.000.000,00, conforme determina o art. 39, caput,
da Lei 8.666/93, embora sua contratação tenha atingido o montante
previsto de R$ 287.168.961,60 (contemplando as posteriores adesões),
tendo sido adjudicada por R$ 257.652.732,00”.
Questionada, a AGU alegou que, embora tenha seu Departamento de Atos
Jurídicos Internos opinado pela necessidade da audiência pública,
diligência realizada junto aos partícipes resultou na desistência
de quatro deles, o que teria reduzido a estimativa de preços para
menos de R$ 150.000,00. Nada obstante, anotou o relator que “naquele
momento de consulta à área jurídica, o edital do Pregão AGU
52/2015 não previa adesões posteriores, o que passou a ser
admitido apenas após as desistências dos quatro partícipes, sob o
pretexto de preservar a eventual economia de escala obtida na
formação dos preços unitários. Dessa forma, o parecer jurídico
não considerou essa hipótese”.
Dessa forma, prosseguiu, “os
fatos narrados indicam que a AGU evitou a realização da audiência
pública, sem, no entanto, reduzir o valor final previsto para a
contratação, substituindo os partícipes desistentes por eventuais
posteriores adesões”.
Assim, considerando “a)
as irregularidades no planejamento da contratação; b) os indícios
de permissão de posterior adesão de outras entidades à ata com
vistas a evitar a realização de audiência pública; c) o reduzido
desconto obtido e d) os requisitos especificados no Termo de
Referência especialmente estabelecidos para atender as
peculiaridades do ambiente da AGU”,
opinou o relator pela não autorização da adesão de organização
não participante na ata de registro de preços decorrente do Pregão
Eletrônico AGU 52/2015. Nesses termos, acolheu o Plenário a
proposta do relator para, entre outros comandos, considerar
procedente a denúncia e determinar aos órgãos e às entidades
participantes e aderentes que se abstenham de celebrar contrato com
base na ata de registro de preços decorrente do certame, e à
Secretaria de Tecnologia da Informação do Ministério do
Planejamento, Desenvolvimento e Gestão que oriente os órgãos e as
entidades sob sua supervisão que “em
licitações pelo Sistema de Registro de Preços deve ser computado
o valor previsto das adesões de órgãos e entidades não
participantes (adesões tardias) para aferição do limite que torna
obrigatória a realização de audiência pública, disposta na Lei
8.666/1993, art. 39, caput”.
Acórdão
248/2017 Plenário,
Denúncia, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.
3.
A exigência de atestado de capacidade técnica para itens
específicos deve ser condição excepcional, fundamentada na
relevância particular do item para a consecução do empreendimento
e, ainda, no fato de ser item não usual no tipo de serviço
contratado.
O
TCU apreciou representação formulada por empresa licitante em face
de supostas irregularidades relacionadas à realização, pela
Petrobras Distribuidora S. A., de certame na modalidade carta
convite eletrônica, cujo objeto era a prestação de serviços de
gerenciamento de risco nos transportes rodoviário, fluvial e
marítimo de produtos BR. O relator entendeu pela inadequação do
procedimento licitatório porque, “embora
o convite mencionasse que a licitação seria do tipo técnica e
preço, regida pelas normas do Decreto 2.745/98, sua condução não
possuía as características próprias daquele tipo de licitação.
Em
um certame do tipo técnica e preço seu resultado advém da
valorização das propostas técnicas e de preço, de acordo com os
pesos preestabelecidos no instrumento convocatório. Ambas as
propostas, portanto – técnica e de preços –, são computadas
para efeito de atribuição de uma nota final ao licitante”.
Ocorre que, no caso em exame, ressaltou o relator, a avaliação
técnica não constituiu um componente da nota final do licitante,
mas serviu apenas como critério de corte para definição daqueles
que teriam analisadas suas propostas econômicas, pelo que essa
habilitação técnica não se restringiu ao mínimo necessário à
execução do objeto e cerceou o caráter competitivo do certame. O
relator registrou que “a
habilitação técnica baseada apenas nos principais itens da obra
ou serviço é, nas situações ordinárias, a que mais se harmoniza
com os preceitos constitucionais e com o princípio da ampla
concorrência nas licitações públicas. A exigência de atestado
para itens específicos deve ser condição excepcional,
fundamentada na relevância particular daquele item para a
consecução do empreendimento e, ainda, quando o item não for
usual no tipo de serviço contratado”.
Sendo assim, o relator concluiu que houve um exagero nas exigências
técnicas de habilitação dos concorrentes, o que seria suficiente
para macular em definitivo o certame, sobretudo porque verificou
que, após a fase da avaliação técnica, restara apenas uma
proposta de preços a ser considerada. Ao final, o relator, com a
anuência do Colegiado, propôs conhecer da representação e
considerá-la parcialmente procedente; assinar prazo para que a
Petrobras Distribuidora S. A. adote providências necessárias à
anulação da carta convite eletrônica, “em
face da violação ao art. 37, inciso XXI, da Constituição
Federal, configurada pelo estabelecimento de critérios de
habilitação técnica não restritos às parcelas tecnicamente ou
economicamente relevantes do objeto”;
bem como esclarecer à Petrobras Distribuidora S.A. que “a
fixação dos critérios de habilitação técnica do novo certame a
ser realizado deverá observar a restrição constante do art. 58,
inciso II, da Lei 13.303/2016”.
Acórdão
301/2017 Plenário,
Representação, Relator Ministro José Múcio Monteiro.
4.
Cada ato de prorrogação equivale a uma renovação contratual,
motivo pelo qual a decisão pela prorrogação de contratação
direta deve ser devidamente planejada e motivada, principalmente
mediante a indicação da hipótese legal ensejadora da dispensa ou
da inexigibilidade de licitação, válida no momento do ato de
prorrogação contratual.
Nos
embargos de declaração opostos pela Empresa Brasileira de Correios
e Telégrafos (ECT) e pela Advocacia-Geral da União (AGU) contra o
Acórdão
1.800/2016 Plenário,
que, em sede de consulta, entendeu que a contratação direta da ECT
para prestação de serviços de logística, mediante dispensa de
licitação com esteio no art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993,
não encontra respaldo no ordenamento jurídico pátrio, tampouco na
jurisprudência, o relator examinou a questão relativa aos efeitos
do entendimento expresso naquele acórdão sobre os contratos da ECT
atualmente em vigor e naqueles em vias de serem firmados pela
empresa. Consignou o relator que, como a deliberação embargada
trata de resposta a consulta, a qual tem caráter normativo e
constitui prejulgamento de tese, mas não de fato ou caso concreto,
tais efeitos “refogem
ao presente processo, devendo ser avaliados caso a caso, até porque
é bastante previsível que infinitas situações deverão surgir,
cada uma apresentando suas particularidades, sendo possível até
mesmo a existência de circunstância em que, por exemplo, ocorra
inviabilidade de competição e seja justificada a contratação
direta pela hipótese de inexigibilidade, nos termos do art. 25 da
Lei 8.666/1993”.
Além disso relembrou que “nos
termos da jurisprudência do Tribunal, cada ato de prorrogação
equivale a uma renovação contratual (p.ex., Acórdãos
6.286/2010-TCU-1ª
Câmara
e
1.029/2009-TCU-2ª
Câmara).
Assim, a decisão pela prorrogação de uma contratação direta
deve ser devidamente planejada e motivada, principalmente mediante a
indicação da hipótese legal ensejadora da dispensa ou
inexigibilidade de licitação, que, por óbvio, deve ser válida no
momento do ato de prorrogação contratual. Resta evidente que, não
sendo mais cabível a contratação direta, o órgão ou entidade
contratante deve realizar o devido procedimento licitatório”.
Assim, seguindo o voto do relator, o Plenário decidiu por “informar
às recorrentes que, nos termos da jurisprudência do TCU, cada ato
de prorrogação equivale a uma renovação contratual, motivo pelo
qual a decisão pela prorrogação de uma contratação direta deve
ser devidamente planejada e motivada, principalmente mediante a
indicação da hipótese legal ensejadora da dispensa ou
inexigibilidade de licitação, válida no momento do ato de
prorrogação contratual”.
Acórdão
213/2017 Plenário,
Embargos de Declaração, Relator Ministro Bruno Dantas.
Elaboração:
Diretoria de Jurisprudência – Secretaria das Sessões
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