Número 298
Sessões: 03/Agosto/2016
Este Informativo contém
informações sintéticas de decisões proferidas pelos Colegiados do
TCU, relativas à área de Licitação e Contratos, que receberam
indicação de relevância sob o prisma jurisprudencial no período
acima indicado. O objetivo é facilitar ao interessado o
acompanhamento dos acórdãos mais importantes do Tribunal na área.
Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor das
deliberações por meio dos links disponíveis. As informações aqui
apresentadas não são repositórios oficiais de jurisprudência.
SUMÁRIO
Plenário
1.
Ofende ao princípio do parcelamento do objeto a inclusão da
construção de prédio no âmbito da contratação de parceria
público-privada destinada à prestação de serviços de manutenção
e conservação de sistema viário.
2.
O edital de licitação para aquisição de produto sanitário deve
prever a exigência de que as empresas participantes comprovem o
cumprimento dos requisitos previstos na Lei 6.360/1976, no Decreto
8.077/2013 e na Resolução-Anvisa 16/2014, quando aplicável, de
modo a garantir que o produto a ser licitado atenda às exigências
técnicas necessárias.
3.
Não se admite a compensação, para fins de cálculo dos limites de
aditamento contratual, entre o conjunto de acréscimos e supressões
ao objeto dos contratos referentes a obras de infraestrutura
celebrados por órgãos e entidades vinculados ao Ministério dos
Transportes antes do trânsito em julgado do Acórdão 749/2010
Plenário, se as alterações promovidas desvirtuam o objeto
licitado, suprimem itens essenciais à sua operação e colocam em
risco serviços executados.
PLENÁRIO
1.
Ofende ao princípio do parcelamento do objeto a inclusão da
construção de prédio no âmbito da contratação de parceria
público-privada destinada à prestação de serviços de manutenção
e conservação de sistema viário.
O
Plenário apreciou representação acerca de possíveis
irregularidades no âmbito de concorrência realizada pelo Governo
do Estado do Ceará para a celebração de parceria público-privada
(PPP), na modalidade concessão administrativa, tendo por objeto a
prestação de serviços de manutenção e conservação estrutural
e rodoviária do sistema viário de interseção e acessos de vias
urbanas à CE-040, incluindo a Ponte Estaiada sobre o Rio Cocó, bem
como os serviços de operação, manutenção, conservação e
exploração do Mirante, a serem precedidos das obras de construção
e implantação das melhorias do sistema viário de mobilidade
urbana de Fortaleza e Mirante. Uma das irregularidades suscitadas
nos autos consistiu na
inclusão no edital de obra não contemplada no objeto da licitação
(construção de prédio em troca do atual centro administrativo do
governo cearense, negócio jurídico especificado no edital como
“dação em pagamento”), ante a ofensa ao princípio do
parcelamento do objeto, com fuga ao devido procedimento licitatório.
A assessoria da unidade técnica instrutiva, ao analisar as
respostas às audiências, considerou correta a modelagem de
licitação adotada pelo poder público estadual, com a inclusão da
construção do novo prédio que abrigaria a sede da
Procuradoria-Geral do Estado, visto que essa obra caracterizaria uma
obrigação acessória do parceiro privado, sem a integração do
seu valor na equação econômico-financeira formulada para a PPP. O
secretário da unidade técnica, por sua vez, entendeu que a questão
referente à dação em pagamento seria interna ao Estado do Ceará,
uma vez que a União arcaria estritamente com os custos relacionados
à mobilidade urbana. Divergindo dos posicionamentos da unidade
técnica, o relator esclareceu inicialmente que
o
total de recursos públicos que seriam transferidos ao
concessionário vencedor seria de R$ 338 milhões, sendo R$ 259
milhões de recursos federais do Programa de Aceleração do
Crescimento (PAC), R$ 29 milhões de recursos estaduais e R$ 50
milhões da operação denominada “dação em pagamento”, que
consistiria na transferência do Governo do Estado do Ceará para o
consórcio vencedor da propriedade do imóvel onde hoje se situa o
Centro Administrativo Bárbara de Alencar (bem público), avaliado
pela Caixa Econômica Federal em R$ 83.480.000,00. Para se
chegar no valor de R$ 50 milhões previsto no edital, o
consórcio vencedor teria a obrigação de construir um edifício
onde ficaria a nova sede da Procuradoria-Geral do Estado ao custo de
R$ 33.480.000,00 (R$ 83.480.000,00 - R$ 50.000.000,00).
Dito isso, observou o relator não constar dos autos indicação
alguma de que os recursos federais seriam utilizados unicamente para
as obras de mobilidade urbana, destacando ademais que, em linguagem
popular, “‘o
dinheiro não é carimbado’, de maneira que qualquer alteração
no montante de uma modalidade influencia no valor das outras
modalidades”.
Outrossim, identificou no
mencionado
procedimento violação aos princípios e às normas regentes das
licitações, com fuga ao dever de se realizar o devido processo
licitatório para a construção de obra pública estranha ao objeto
da PPP, neste caso, o novo prédio da Procuradoria-Geral do Estado.
Explicou o relator que, nos termos do art. 2º da Lei 11.079/2004, a
parceria público-privada consiste em contrato administrativo de
concessão de serviço público que pode ser empreendida na
modalidade patrocinada, quando envolver, adicionalmente à tarifa
cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro
público ao parceiro privado, ou na modalidade administrativa,
quando a administração pública for a usuária direta ou indireta
do serviço público, ainda que envolva execução de obra ou
fornecimento e instalação de bens. Nesse contexto, prosseguiu, não
se mostraria razoável permitir a inclusão de obras claramente
estranhas ao objeto da concessão de PPP, “a
exemplo do que ocorre no presente caso concreto, em que se pretende
incluir a construção de um prédio no bojo de uma PPP destinada à
prestação de serviços de manutenção e conservação estrutural
e rodoviária de sistema viário estadual”.
Sendo assim, concluiu que “a
construção de tal obra no âmbito da aludida PPP, destinada à
prestação de serviços de manutenção rodoviária, ofende ao
princípio do parcelamento do objeto, além de trazer dificuldades
adicionais para a devida definição dos custos unitários e total
do empreendimento”.
Considerando que o Tribunal de Contas do Estado do Ceará (TCE/CE)
já houvera determinado a alteração dos anexos do edital da
concorrência em questão para excluir qualquer menção ou condição
alusiva à entrega do edifício-sede da procuradoria, decidiu o TCU,
com fundamento no voto do relator, em fixar prazo à Comissão
Central de Concorrências do Estado do Ceará para adoção de
providências com vistas à anulação do certame em razão de
outras falhas discutidas nos autos, sem prejuízo de determinar, em
caso de nova licitação, dentre outras medidas, a inclusão no
edital das modificações determinadas pelo TCE/CE.
Acórdão
1988/2016 Plenário,
Representação, Relator Ministro Augusto Nardes.
2.
O edital de licitação para aquisição de produto sanitário deve
prever a exigência de que as empresas participantes comprovem o
cumprimento dos requisitos previstos na Lei 6.360/1976, no Decreto
8.077/2013 e na Resolução-Anvisa 16/2014, quando aplicável, de
modo a garantir que o produto a ser licitado atenda às exigências
técnicas necessárias.
Em
representação formulada por licitante impugnando pregão promovido
pelo Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo (TRE/SP) para
aquisição de álcool etílico em gel, questionara-se a não
previsão de exigências que se justificariam em razão da natureza
do produto a ser fornecido, com destaque para a licença de
funcionamento, expedida pelo serviço de vigilância local, e para a
Autorização de Funcionamento Específica (AFE), emitida pela
Anvisa. Em resposta à diligência, o TRE/SP informou que as
empresas varejistas não estão obrigadas a deter a AFE, de acordo
com os arts. 3º
e 5º da Resolução 16/2014 da Anvisa, e que nem
todos os municípios expedem a licença de funcionamento quando se
trata de empresa fornecedora do comércio varejista, de modo que
esta última exigência pretendida “desatenderia
o § 5º, do art. 30, da Lei 8.666/1993, que veda exigência de
comprovação de atividade com limitações de locais específicos”.
Ao analisar a controvérsia, observou o relator que, nos termos do
art. 2º, inciso V, da Resolução 16/2014 da Anvisa, “comércio
varejista” de
produtos para saúde compreende atividades de comercialização de
produtos para saúde de uso leigo,
“em
quantidade que não exceda a normalmente destinada ao uso próprio e
diretamente a pessoa física para uso pessoal ou doméstico”,
o que, claramente, não seria a condição das licitantes que
disputaram o pregão em apreço, o qual visava ao fornecimento de
quantidade expressiva do produto para uso corporativo.
Especificamente a respeito da licença sanitária, pontuou o relator
que cada localidade tem certa margem de discricionariedade para
definir as atividades a serem reguladas por sua autoridade
sanitária, segundo se depreende do mesmo normativo citado. De
qualquer forma, ponderou, o art. 30, inciso IV, da Lei 8.666/1993
requer como qualificação técnica a prova de atendimento de
requisitos previstos em lei especial, quando for o caso. Assim,
concluiu, “se
a localidade da empresa licitante impuser a licença sanitária para
a comercialização do artigo no atacado, cabe inserir essa previsão
no edital”.
Com base nesses fundamentos, anuiu o relator à proposta da unidade
instrutiva no sentido de se assinar prazo de 15 dias para que o
TRE/SP fizesse constar do edital do pregão em eletrônico a
exigência de que “as
empresas participantes comprovem o cumprimento dos requisitos
previstos na Lei 6.360/1976, no Decreto 8.077/2013 e na Resolução
16/2014/Anvisa, quando aplicável, de modo a garantir que o produto
a ser licitado atenda aos requisitos técnicos necessários”,
o que foi acolhido pelo Tribunal.
Acórdão
2000/2016 Plenário,
Representação, Relator Ministro José Múcio Monteiro.
3.
Não se admite a compensação, para fins de cálculo dos limites de
aditamento contratual, entre o conjunto de acréscimos e supressões
ao objeto dos contratos referentes a obras de infraestrutura
celebrados por órgãos e entidades vinculados ao Ministério dos
Transportes antes do trânsito em julgado do Acórdão 749/2010
Plenário, se as alterações promovidas desvirtuam o objeto
licitado, suprimem itens essenciais à sua operação e colocam em
risco serviços executados.
Pedido
de reexame interposto por ex-Diretor-Presidente da Valec Engenharia,
Construções e Ferrovias S.A. questionara deliberação do TCU
mediante a qual o recorrente fora multado em razão de ter promovido
modificações em contrato para a execução de infraestrutura e
superestrutura ferroviárias e obras de arte especiais na Ferrovia
Norte-Sul/GO, desrespeitando o limite a que alude o art. 65, § 1º,
da Lei 8.666/1993. Em síntese, alegou o recorrente que “a
interpretação dada pelo TCU ao art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993,
consubstanciada, por exemplo, na metodologia adotada no Acórdão
749/2010-TCU-Plenário,
somente se aplicaria às contratações futuras, o que exclui o
Contrato 14/2006”.
Analisando o recurso, anotou o relator em preliminar que “o
entendimento majoritário desta Corte de Contas acerca da aferição
dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65, §§
1º e 2°, da Lei 8.666/1993 é o de que os acréscimos ou
supressões de quantitativos devem ser vistos de forma isolada, ou
seja, sem qualquer tipo de compensação entre esses conjuntos”.
Nada obstante, prosseguiu, “em
alguns casos, o TCU já modulou temporalmente os efeitos dessa
interpretação, permitindo compensações, conforme assentado no
subitem 9.2 do Acórdão
749/2010-TCU-Plenário
(com redação dada pelo Acórdão
2.819/2011-TCU-Plenário)
e no subitem 9.2.1 do Acórdão
3.105/2013-TCU-Plenário,
esse último prolatado em sede de consulta”.
No que respeita ao alcance do Acórdão
749/2010 Plenário,
registrou o relator que o Acórdão
3.105/2013 Plenário
consignara expressamente, em seu subitem 9.2.1, que “é
juridicamente viável a compensação entre o conjunto de acréscimos
e supressões ao objeto dos contratos referentes a obras de
infraestrutura celebrados antes do trânsito em julgado do Acórdão
749/2010 - Plenário
por órgãos e entidades vinculados ao Ministério dos Transportes”.
Contudo, ponderou, as duas deliberações destacadas “estabelecem
condições a serem observadas, com vistas a viabilizar a hipótese
de compensação”,
de modo a “evitar
o desvirtuamento do objeto licitado e assegurar a observância aos
princípios a que está submetida a Administração”.
No caso concreto, os aditivos “alteraram
significativamente os quantitativos iniciais, permanecendo na
planilha menos de 29% do objeto originalmente licitado”.
Além disso, houve “supressão
de itens essenciais à conclusão do objeto ou à integridade da
ferrovia em alguns pontos, ocasionando a perda de serviços já
realizados, além de etapas que não foram executadas”.
Assim, arrematou, “entendo
que a situação fática registrada nestes autos não autoriza o seu
enquadramento na hipótese prevista no item 9.2.1 do Acórdão
3.105/2013-TCU-Plenário
(possibilidade de compensação entre acréscimos e supressões),
vez que as alterações promovidas no Contrato 14/2006 notadamente
desvirtuaram o objeto licitado, suprimiram itens essenciais à
operação da ferrovia e colocaram em risco serviços executados em
alguns pontos, o que constitui grave irregularidade”.
Nesses termos, acolheu o Plenário a tese do relator para, no
mérito, negar provimento ao recurso.
Acórdão
2005/2016 Plenário,
Pedido de Reexame, Relator Ministro Bruno Dantas.
Elaboração:
Diretoria de Jurisprudência – Secretaria das Sessões
Contato:
infojuris@tcu.gov.br
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