Número 289
Sessões: 01/Junho/2016
Este Informativo contém
informações sintéticas de decisões proferidas pelos Colegiados do
TCU, relativas à área de Licitação e Contratos, que receberam
indicação de relevância sob o prisma jurisprudencial no período
acima indicado. O objetivo é facilitar ao interessado o
acompanhamento dos acórdãos mais importantes do Tribunal na área.
Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor das
deliberações por meio dos links disponíveis. As informações aqui
apresentadas não são repositórios oficiais de jurisprudência.
SUMÁRIO
Plenário
1.
Nas licitações pelo regime de contratação integrada com base na
possibilidade de execução com diferentes metodologias (art. 9º,
inciso II, da Lei 12.462/2011), é obrigatória a inclusão nos
editais de critérios objetivos de avaliação e julgamento de
propostas que contemplem metodologias executivas diferenciadas
admissíveis, em observância ao § 3º daquele artigo.
2.
A opção pelo regime de contratação integrada com base na
possibilidade de execução com diferentes metodologias (art. 9º,
inciso II, da Lei 12.462/2011) deve ser fundamentada em estudos
objetivos que a justifiquem técnica e economicamente e considerem a
expectativa de vantagens quanto a competitividade, prazo, preço e
qualidade em relação a outros regimes de execução, especialmente
a empreitada por preço global, e, entre outros aspectos e quando
possível, considerem a prática internacional para o mesmo tipo de
obra, sendo vedadas justificativas genéricas, aplicáveis a
qualquer empreendimento.
PLENÁRIO
1.
Nas licitações pelo regime de contratação integrada com base na
possibilidade de execução com diferentes metodologias (art. 9º,
inciso II, da Lei 12.462/2011), é obrigatória a inclusão nos
editais de critérios objetivos de avaliação e julgamento de
propostas que contemplem metodologias executivas diferenciadas
admissíveis, em observância ao § 3º daquele artigo.
Auditoria
realizada na então Secretaria de Portos da Presidência da
República (SEP/PR) apontara possíveis falhas em edital de RDC
eletrônico destinado à elaboração dos projetos básico e
executivo, sinalização, balizamento e execução das obras de
dragagem do Porto de Rio Grande/RS, dentre as quais a inexistência
do critério objetivo de julgamento a que se refere o § 3º do art.
9º da Lei 12.462/2011, para os casos em que há a possibilidade de
adoção de diferentes metodologias de execução do objeto. Em voto
complementar, divergiu a relatora do entendimento inicialmente
proposto pelo revisor no sentido de que o dispositivo legal acima
mencionado somente seria aplicável quando se utilizasse o critério
de julgamento técnica e preço. Na intelecção da relatora,
considerando o citado art. 9º, § 3º, da Lei do RDC, basta que
sejam admitidos projetos com metodologias diferenciadas de execução
para que sejam exigidos critérios objetivos para avaliação e
julgamento das propostas,
pois
a
norma não condiciona a aplicação do dispositivo a um ou outro
critério de julgamento. Nessa linha, mencionou argumento trazido
pelo procurador-geral do Ministério Público junto ao TCU de que a
Administração, zelando pelo interesse público, poderia
privilegiar no julgamento algumas características desejadas do
objeto. Assim, por exemplo, “metodologia
que utilize mais intensamente pessoal, em detrimento de
automatização, pode ser beneficiada com um desconto percentual
sobre a proposta de preço, apenas para efeito de julgamento. De
forma semelhante, o desconto pode ser aplicado no julgamento de um
certame onde a ênfase recaia sobre o uso de madeira de
reflorestamento certificada. Ambos se encontram aderentes à
diretriz de maior vantagem para a Administração Pública,
traduzida, nos casos expostos, em benefícios sociais ou
ambientais”.
Logo, concluiu a relatora, “a
aplicação do dispositivo em questão não está necessariamente
vinculada à adoção do julgamento por técnica e preço”,
de modo que, numa licitação por menor preço, “pode
perfeitamente o edital estabelecer critérios de avaliação e
julgamento que privilegiem uma ou outra metodologia”.
Assim, assentou que “o
§ 3º do art. 9º da Lei 12.462/2011 é perfeitamente aplicável em
licitações por menor preço”.
O revisor, por sua vez, em nova manifestação concordou que, de
fato, em consonância com o princípio constitucional da
economicidade, “há
uma maior preocupação no sentido de que a aferição da vantagem
para a Administração seja apurada não somente pelo imediato
conteúdo econômico da proposta inicial, mas também por diversos
outros fatores de cunho econômico verificáveis no decorrer da
execução contratual e/ou quando da utilização dos bens
adquiridos. Há também a possibilidade de a administração
utilizar seu poder de compra como instrumento indutor do
desenvolvimento econômico, social e ambiental”.
Além disso, acrescentou o revisor, “refletindo
acerca do dispositivo mencionado, vislumbro que ele apenas dispõe
que deverá haver um critério objetivo de avaliação quando o
anteprojeto de engenharia prever a apresentação de projetos com
metodologias diferenciadas de execução”,
sendo assim, “esse
critério objetivo de avaliação pode ser somente o menor preço,
não implicando necessariamente que se faça uma comparação entre
as diferentes metodologias de execução”.
Nesses termos, entendeu o revisor que a parte dispositiva da
proposta da relatora era compatível com a preocupação externada
no voto revisor anteriormente apresentado. Asseverou, pois, ser
possível que interesse para a Administração Pública apenas o
menor preço dentre as metodologias possíveis, de modo que, nesse
caso, e sempre a depender do caso concreto, “não
seria exigível a comparação entre essas metodologias quando do
julgamento das propostas”.
Assim, adotou o Plenário a proposta da relatora para, dentre outros
comandos, cientificar o Ministério dos Transportes, Portos e
Aviação Civil, sucessor da SEP/PR, de que “nas
licitações pelo regime de contratação integrada enquadradas no
inciso II do art. 9º da Lei 12.462/2011, é obrigatória a inclusão
nos editais de critérios objetivos de avaliação e julgamento de
propostas que contemplem metodologias executivas diferenciadas
admissíveis, em observância ao § 3º daquele artigo”.
Acórdão
1388/2016 Plenário,
Auditoria, Relator Ministra Ana Arraes.
2.
A opção pelo regime de contratação integrada com base na
possibilidade de execução com diferentes metodologias (art. 9º,
inciso II, da Lei 12.462/2011) deve ser fundamentada em estudos
objetivos que a justifiquem técnica e economicamente e considerem a
expectativa de vantagens quanto a competitividade, prazo, preço e
qualidade em relação a outros regimes de execução, especialmente
a empreitada por preço global, e, entre outros aspectos e quando
possível, considerem a prática internacional para o mesmo tipo de
obra, sendo vedadas justificativas genéricas, aplicáveis a
qualquer empreendimento.
Ainda
na Auditoria que examinou o edital de RDC eletrônico destinado à
elaboração dos projetos básico e executivo, sinalização,
balizamento e execução das obras de dragagem do Porto de Rio
Grande/RS, apreciou a relatora a falta de justificativa exigida pela
Lei 12.462/2011 para adoção do regime de contratação integrada.
Analisando o ponto, anotou inicialmente a relatora que “o
art. 8º daquela lei definiu a empreitada por preço global, a
empreitada integral e a contratação integrada como regimes
preferenciais de execução”.
Contudo, prosseguiu, “a
opção pela contratação integrada não foi oferecida pela
legislação de forma ampla e irrestrita, pois é exigida
justificativa técnica e econômica para sua adoção, além da
necessidade de o objeto da licitação observar pelo menos uma das
condições estabelecidas no aludido art. 9º [inovação
tecnológica ou técnica; possibilidade de execução com diferentes
metodologias; ou possibilidade de execução com tecnologias de
domínio restrito no mercado]”.
Dessa forma, “não
se pode admitir que a simples possibilidade de execução de
qualquer serviço com metodologias diferenciadas
[art.
9º,
inciso II]
seja suficiente para o enquadramento pretendido. Tal interpretação
do art. 9º levaria à sua inocuidade, pois, se assim fosse, toda
obra contratada a partir de um anteprojeto – como é o caso das
contratações integradas – atenderia à condição da lei”.
No caso concreto, a SEP/PR apresentou justificativas técnicas e
econômicas genéricas, “desprovidas
da cabal demonstração das vantagens para a Administração da
opção pela contratação integrada”.
Em voto complementar, face às ponderações consignadas pelo
ministro revisor, a relatora prosseguiu no tema relembrando o
raciocínio adotado pelo ministro-substituto Marcos Bemquerer no
voto condutor do Acórdão
3.569/2014 Plenário,
no qual consignara que “a
Administração pode usufruir dos benefícios – especialmente
redução de custos e inovação tecnológica – da liberdade de
adoção de metodologias diferenciadas (no sentido estrito da
expressão) em obras com a adoção do regime de empreitada por
preço global, opção preferencial do RDC que não exige
justificativa. Já a admissão de metodologias diferenciadas no seu
sentido amplo, que permite a existência de soluções técnicas
alternativas que alteram as características do próprio objeto
final contratado, é restrita ao regime de contratação integrada”.
Em síntese, concluiu, “se
o dispositivo legal exige que a opção por determinado regime, em
detrimento de outro, seja justificada, não é razoável admitir que
as vantagens apresentadas para justificar a opção CI possam também
ser obtidas se adotada a opção EPG. Por isso a necessidade de
diferenciar as condições de meio (como fazer) das condições de
fim (que envolve características do produto final)”.
No caso em exame – um simples serviço de dragagem portuária –,
“todas
as justificativas apresentadas pela SEP/PR, cuja essência
encontra-se transcrita no item 47 do voto original, referem-se ao
‘como fazer’. Todas as supostas vantagens poderiam ser obtidas,
portanto, se a contratação previsse o regime de EPG. Logo, não
são justificativas aceitáveis”.
O ministro revisor, por sua vez, dissentiu quanto à conclusão de
que na empreitada por preço global caberia ao contratado escolher a
metodologia construtiva que considerasse mais conveniente, ainda
quando se tratasse do “como fazer”. Ponderou que, não obstante
existir um grau de discricionariedade mínimo na execução do
objeto, há situações nas quais a metodologia construtiva –
mesmo relativa à área meio do empreendimento – impacta
significativamente na execução contratual, “quer
pelos custos envolvidos quer pelas consequências sócio-ambientais”.
Nesse caso, acrescentou, “ao
se permitir [na
empreitada por preço global]
que serviços significativos sejam objeto de metodologias
diferenciadas de execução, o projeto básico estaria se afastando
dos pressupostos legais e aproximando-se do conceito de anteprojeto
de engenharia, ínsito à contratação integrada”,
o que, na prática, equivaleria a instituir um novo regime de
execução indireta de obras públicas, não previsto em lei. De
todo o modo, anuiu à proposta da relatora, após sugestões que
foram por ela acolhidas, no sentido de que os estudos pela opção
da utilização da contratação integrada não sejam compostos por
“justificativas
genéricas, aplicáveis a qualquer empreendimento”
pois, de fato, “a
justificativa da utilização da contratação integrada deve vir
acompanhada de elementos sólidos e que reflitam a vantajosidade de
sua aplicação”.
Observou ainda o revisor que tais estudos “não
serão simples e demandarão significativos esforços econômicos e
humanos por parte da administração”,
mas, depois de concluídos, “refletirão
a realidade para determinado tipo de obra, v.
g. obras
de dragagem, sendo desnecessário que sejam refeitos para cada
contratação da espécie que mantenham as mesmas características
técnicas”.
Assim, adotou o Plenário a proposta da relatora, que incorporou com
ajustes a sugestão do revisor ao item 9.1.1 do acórdão, para,
dentre outros comandos, cientificar o Ministério dos Transportes,
Portos e Aviação Civil, sucessor da SEP/PR, que “a
opção pelo regime de contratação integrada com base no inciso II
do art. 9º da Lei 12.462/2011 deve ser fundamentada em estudos
objetivos que a justifiquem técnica e economicamente e considerem a
expectativa de vantagens quanto a competitividade, prazo, preço e
qualidade em relação a outros regimes de execução, especialmente
a empreitada por preço global, e, entre outros aspectos e quando
possível, a prática internacional para o mesmo tipo de obra, sendo
vedadas justificativas genéricas, aplicáveis a qualquer
empreendimento”.
Acórdão
1388/2016 Plenário,
Auditoria, Relator Ministra Ana Arraes.
Elaboração:
Diretoria de Jurisprudência – Secretaria das Sessões
Contato:
infojuris@tcu.gov.br
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