Este
Informativo contém informações sintéticas de decisões proferidas
pelos Colegiados do TCU, relativas à área de Licitação e
Contratos, que receberam indicação de relevância sob o prisma
jurisprudencial no período acima indicado. O objetivo é facilitar
ao interessado o acompanhamento dos acórdãos mais importantes do
Tribunal na área. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o
inteiro teor das deliberações por meio dos links disponíveis. As
informações aqui apresentadas não são repositórios oficiais de
jurisprudência.
SUMÁRIO
Plenário
1.
Não cabe à administração arcar com custos adicionais decorrentes
de falhas ou substituição de produtos previstos na proposta
apresentada, em decorrência de decisão que integra o gerenciamento
privado da contratada. O pagamento por serviços não previstos no
projeto licitado tem o potencial de afetar a validade do próprio
procedimento licitatório, ante a possibilidade de que, com a troca
por serviços mais onerosos, propostas de outras licitantes fossem
mais vantajosas, o que alteraria o resultado do certame.
2.
O Banco de Preços em Saúde (BPS), se empregado de forma adequada,
é válido como referência de preços da aquisição de
medicamentos, seja pelo gestor público para balizar o preço de
suas contratações, seja pelos órgãos de controle para avaliar a
economicidade dos contratos.
3.
Os preços divulgados pela Câmara de Regulação do Mercado de
Medicamentos (Cmed) não são o parâmetro mais adequado para servir
como referência para aquisições públicas de medicamentos ou como
critério de avaliação da economicidade de tais aquisições por
parte dos órgãos de controle, pois são referenciais máximos que
a lei permite a um fabricante de medicamentos vender o seu produto.
PLENÁRIO
1.
Não cabe à administração arcar com custos adicionais decorrentes
de falhas ou substituição de produtos previstos na proposta
apresentada, em decorrência de decisão que integra o gerenciamento
privado da contratada. O pagamento por serviços não previstos no
projeto licitado tem o potencial de afetar a validade do próprio
procedimento licitatório, ante a possibilidade de que, com a troca
por serviços mais onerosos, propostas de outras licitantes fossem
mais vantajosas, o que alteraria o resultado do certame.
Recursos
de reconsideração interpostos por gestores e empregados da
Codevasf e empresas por ela contratadas questionaram o Acórdão
3.024/2013 Plenário
(retificado, por inexatidão material, pelos Acórdãos
233/2014
e 1.070/2014
Plenário
e mantido, no mérito, pelo Acórdão
1.085/2015 Plenário),
mediante o qual o TCU julgou tomada de contas especial instaurada em
decorrência de pagamentos realizados indevidamente no âmbito do
contrato firmado para execução das obras civis de infraestrutura
de irrigação do Projeto Salitre – Etapa I, em Juazeiro/BA.
Dentre outros fatores, o débito apurado decorrera do pagamento de
serviços extracontratuais, mediante o 9º Termo Aditivo, executados
sem comprovação de que seriam tecnicamente necessários e de que
teriam sido executados no interesse da administração. Segundo o
relator, nos recursos, os responsáveis “basicamente
reiteraram os argumentos de que, durante a execução, teria surgido
a necessidade de alteração contratual para incluir serviços não
previstos originalmente no contrato”.
Ademais, registrou, a substituição de alguns serviços
(substituição da geomembrana e metodologia de escavação em
rocha) “foi
executada por iniciativa da contratada”.
No mérito, ponderou o relator que, por um lado, “não
caberia à administração arcar com custos adicionais decorrentes
de falhas ou substituição de produtos previstos na proposta
apresentada, em decisão que integrava o gerenciamento privado da
contratada”.
E, por outro, “o
pagamento por serviços não previstos no projeto apresentado, como
vencedora da licitação, teria o potencial de afetar a validade do
próprio procedimento licitatório, ante a possibilidade de que, com
a troca por serviços mais onerosos, propostas de outras licitantes
poderiam ser mais vantajosas, o que alteraria o resultado do
certame”.
Na mesma linha, prosseguiu, “foram
refutados os argumentos dos recorrentes quanto à metodologia de
escavação em rocha, que já haviam sido apresentados e analisados
na deliberação original”.
Nesse aspecto, anotou, “deve
prevalecer a premissa de que o projeto licitado, que não foi
questionado durante o certame, estava adequado aos interesses da
administração e assim deveria ser executado. Em regra, não cabe à
contratada substituir a solução prevista por outra mais onerosa,
que lhe asseguraria ganhos de produtividade. Também nesse caso, a
substituição teria potencial impacto na validade da licitação
como mecanismo para assegurar a escolha da proposta mais vantajosa”.
No caso concreto, “não
foi afastada a conclusão do relatório que fundamentou a
deliberação recorrida, pela qual a alteração no método
construtivo no trecho CP-300 contrariou o previsto no projeto
executivo da obra e foi feita por conta e risco da contratada para
assegurar sua produtividade (...)”.
Assim, concluiu o relator, “o
pagamento pelos serviços extracontratuais previstos no 9º TA não
pode ser considerado devido”,
mostrando-se improcedente o argumento de que serviços adicionais,
uma vez prestados, deveriam ser pagos para não ficar configurado
enriquecimento sem causa da administração, pois essa possibilidade
“equivaleria
a invalidar o procedimento licitatório e o contrato firmado,
justificando-se cada pagamento pelos serviços realizados na
execução, independentemente dos projetos apresentados pela
contratada na licitação”.
Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator para, no
mérito, negar provimento aos recursos.
2.
O Banco de Preços em Saúde (BPS), se empregado de forma adequada,
é válido como referência de preços da aquisição de
medicamentos, seja pelo gestor público para balizar o preço de
suas contratações, seja pelos órgãos de controle para avaliar a
economicidade dos contratos.
Em
Tomada de Contas Especial, apurou-se dano ao erário decorrente de
superfaturamento na aquisição de medicamentos no âmbito de pregão
presencial promovido pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa) e
nos contratos dele decorrentes. A metodologia de apuração do
prejuízo utilizada pela unidade técnica se baseou, dentre outras
fontes, no maior valor dos preços constantes do Banco de Preços em
Saúde do Ministério da Saúde (BPS). Divergindo do relator, que,
acompanhando o parquet especializado, considerou haver limitações
no BPS a impedir sua utilização como parâmetro seguro para
estimativa do débito, o ministro revisor consignou que “se
empregado da forma adequada, a utilização do BPS como referência
de preços é plenamente válida e desejável, seja pelo gestor
público para balizar o preço de suas contratações, seja pelo TCU
ou outros órgãos de controle para avaliar a economicidade dos
contratos”,
ressaltando que, no caso em tela, a unidade técnica solicitara
pesquisa específica à equipe do BPS do Ministério da Saúde sobre
os valores do ano de 2007, exercício posterior à realização do
certame, refutando assim a alegada limitação de que a média do
referido sistema é calculada com base nos últimos dezoito meses.
Além disso, a pesquisa adotara como referência o maior valor
dentre todos os registros encontrados para cada medicamento,
afastando qualquer alegação de defasagem nos preços pesquisados.
Enfatizou ainda que a pesquisa também incorporara preços
registrados no Siasg/ComprasNet, segundo funcionalidade desenvolvida
pela equipe do BPS. Registrou o revisor, a propósito, que o BPS
pode ser utilizado como uma interface auxiliar para a pesquisa de
preços nos sistemas da Administração Pública Federal, tais como
o Siasg/ComprasNet. Assim, “os
preços coletados pela unidade instrutiva são, na verdade,
provenientes dos sistemas de compras governamentais, critério
eleito como prioritário pela recente Instrução Normativa SLTI nº
5/2014, que dispõe sobre os procedimentos administrativos básicos
para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de
bens e contratação de serviços em geral”.
Com a utilização de tal banco, prosseguiu, “é
possível eliminar grande parte do trabalho dos gestores, traduzido
pela mudança da busca não sistematizada em diversas fontes e por
mais de um meio (diários oficiais, sistemas de informação,
internet etc.) pela consulta em lugar único, com variedade bem
maior de registros. Assim, ao consolidar as informações de
aquisições na administração pública, o BPS possibilita ao
gestor ter uma referência de preços, com a facilidade de
selecionar os registros que mais se aproximem da realidade de sua
contratação, mediante a consideração de região de fornecimento,
quantitativos, fabricante, fornecedor, tipo de entidade contratante
etc”.
Com base nesses e em outros fundamentos, votou o revisor pela
irregularidade das contas dos responsáveis e condenação solidária
em débito no valor do superfaturamento apurado, no que foi seguido
pela maioria do Colegiado.
3.
Os preços divulgados pela Câmara de Regulação do Mercado de
Medicamentos (Cmed) não são o parâmetro mais adequado para servir
como referência para aquisições públicas de medicamentos ou como
critério de avaliação da economicidade de tais aquisições por
parte dos órgãos de controle, pois são referenciais máximos que
a lei permite a um fabricante de medicamentos vender o seu produto.
Ainda
na Tomada de Contas Especial que apurara dano ao erário decorrente
de superfaturamento na aquisição de medicamentos no âmbito de
pregão presencial promovido pela Fundação Nacional de Saúde
(Funasa), o revisor também divergiu do posicionamento do MP/TCU,
endossado pelo ministro relator, no sentido de que a base de dados
da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) seria
mais adequada para aferição da razoabilidade dos preços de
aquisição de medicamento, pois seria o órgão que possui controle
sobre o que é comercializado de fato no setor de medicamentos, por
concentrar o conjunto de todas as compras, tanto as do setor público
quanto as do setor privado. Considerou o revisor que, embora a
regulação do mercado de medicamentos efetuada pela Cmed seja de
extrema importância, os preços divulgados pelo referido órgão
não seriam “o
parâmetro mais adequado para servir como referência para
aquisições públicas de medicamentos ou como critério de
avaliação da economicidade de tais aquisições por parte dos
órgãos de controle”.
Mesmo reconhecendo haver precedentes do TCU reputando a base de
dados da Cmed mais qualificada do que a do BPS para o processo de
construção de referência de preços, discordou o revisor de tal
assertiva e acrescentou não ver “alinhamento
jurisprudencial claro nesse sentido, pois existem julgados do
Tribunal em sentido diametralmente oposto”.
Em particular, destacou o Acórdão
3.016/2012 Plenário,
que tratara de Auditoria Operacional com o objetivo de avaliar a
atuação regulatória da Cmed, tendo constatado o
superdimensionamento dos preços de fábrica divulgados pelo
referido órgão. Fora verificado, dentre outros achados, que os
preços de tabela eram “significativamente
superiores aos praticados em compras públicas, com casos em que
chegam a mais de 10.000% de variação”.
Citou ainda o Acórdão
693/2014 Plenário,
que também tratara da debilidade na regulação dos preços de
medicamentos e nos correspondentes procedimentos de aquisição,
para concluir que “os
preços da Cmed são referenciais máximos que a Lei permite a um
fabricante de medicamento vender o seu produto, fato que não
dispensa a obrigação de os gestores pesquisarem e observarem os
preços praticados pelos órgãos públicos nas contratações
oriundas das licitações efetivadas”.
Registrou por fim ter ponderado, no voto condutor do citado acórdão
Acórdão
693/2014 Plenário,
que,
embora a Tabela Cmed não constitua o parâmetro mais adequado para
o referenciamento de preços em aquisições públicas, ela ainda
seria um referencial válido para o cálculo de eventuais
sobrepreços em compras governamentais, sobretudo no caso dos
medicamentos sujeitos a monopólio, caso em que as deficiências
metodológicas dos preços-fábrica, na prática, acarretam a
utilização de critérios conservadores para o cálculo de débitos.
Com base nesses e em outros fundamentos, votou o revisor pela
irregularidade das contas dos responsáveis e pela condenação
solidária em débito no valor do superfaturamento apurado, no que
foi seguido pela maioria do Colegiado.
Elaboração:
Diretoria de Jurisprudência – Secretaria das Sessões
Comentários
Postar um comentário