LEI COMPLEMENTAR Nº 123 DE 14 DE AGOSTO DE 2006

LEI COMPLEMENTAR Nº 123 DE 14 DE AGOSTO DE 2006

Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos das Leis nos 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, da Lei no 10.189, de 14 de fevereiro de 2001, da Lei Complementar no 63, de 11 de janeiro de 1990; e revoga as Leis nos 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e 9.841, de 5 de outubro de 1999.

CAPÍTULO V

DO ACESSO AOS MERCADOS

Seção única

Das Aquisições Públicas

Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato. ^{1 2 3 4 5}

Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.

§ 1o Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.

§ 2o A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1o deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.

Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. ^{6 7 8}

§ 1o Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

§ 2o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.⁹

Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:

I – a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado; ¹⁰

II – não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do ‘caput’ deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;

III – no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.

§ 1o Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no ‘caput’ deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.

§ 2o O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.

§ 3o No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.

Art. 46. A microempresa e a empresa de pequeno porte titular de direitos creditórios decorrentes de empenhos liqüidados por órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e Município não pagos em até 30 (trinta) dias contados da data de liqüidação poderão emitir cédula de crédito microempresarial.

Parágrafo único. A cédula de crédito microempresarial é título de crédito regido, subsidiariamente, pela legislação prevista para as cédulas de crédito comercial, tendo como lastro o empenho do poder público, cabendo ao Poder Executivo sua regulamentação no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da publicação desta Lei Complementar.

Art. 47. Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente.

Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório:

I – destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

II – em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado;

III – em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível.

§ 1o O valor licitado por meio do disposto neste artigo não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil.

§ 2o Na hipótese do inciso II do ‘caput’ deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.

Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:

I – os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não forem expressamente previstos no instrumento convocatório;

II – não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

III – o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;

IV – a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

1 Pessoas que podem gozar dos benefícios constantes da LC nº 123/06: Art. 3º da LC nº 123/06 – “ Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso (...) (Redação dada pela Lei Complementar nº 139, de 2011)”

2 Pessoas que podem gozar dos benefícios constantes da LC nº 123/06. Cooperativas: Art. 34 da Lei nº 11.488/07 -

“Art. 34. Aplica-se às sociedades cooperativas que tenham auferido, no ano-calendário anterior, receita bruta até o limite definido no inciso II do ‘caput’ do art. 3º da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, nela incluídos os atos cooperados e não-cooperados, o disposto nos Capítulos V a X, na Seção IV do Capítulo XI, e no Capítulo XII da referida Lei Complementar.”

3 Concessão das benesses às empresas enquadradas como ME e EPP. Cumprimento do teor contido no art. 179 da CF/88: TRF 1º Região - AI 2007.01.00.059633-7/DF - Rel: Des. Fed. Fagundes de Deus: “4. Os benefícios concedidos pela LC 123/2006 às empresas de pequeno porte não ferem o princípio da isonomia nem, tampouco, o da competitividade (CF, art. 170, IV), mas, ao contrário, refletem política governamental que busca estimular a concorrência, não sendo desarrazoado presumir que microempresas e empresas de pequeno porte necessitam de tratamento diferenciado que facilite sua sobrevivência no mercado.” (Processo nº AI 2007.01.00.059633-7/DF; 5ª T; Agravo de Instrumento; Rel: Des. Fed. Fagundes de Deus; Publicação: 22/05/2009 e-DJF1 p.195)

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Concessão das benesses às empresas enquadradas como ME e EPP. Necessidade de previsão editalícia. Descabimento: AGU - Orientação Normativa nº 7, de 01.04.2009 - “O tratamento favorecido de que tratam os arts. 43 a 45 da Lei Complementar nº 123, de 2006, deverá ser concedido às microempresas e empresas de pequeno porte independentemente de previsão editalícia.” (Diário Oficial da União - Seção 1 - 07.04.2009, pg. 13)

5 Concessão das benesses às empresas enquadradas como ME e EPP. LC nº 123/2006. Constitucionalidade: TCU - Acórdão nº 1231/2008 - Plenário – Relatoria: Ministro Guilherme Palmeira - “1. As normas gerais estabelecidas pela Lei Complementar n.º 123/2006 e regulamentadas pelo Decreto n.º 6.204/2007 são consentâneas com o princípio constitucional da isonomia insculpido no art. 37, inciso XXI.”

6 Concessão das benesses às empresas enquadradas como ME e EPP. Descabimento de previsão editalícia: TCU - Acórdão nº 2144/2007 - Plenário – Relatoria: Ministro Aroldo Cedraz - “ 1. Os privilégios concedidos às microempresas e empresas de pequeno porte pelos arts. 44 e 45 da Lei Complementar 123/2006 independem da existência de previsão editalícia.”

7 Concessão das benesses às empresas enquadradas como ME e EPP. Descabimento de previsão editalícia: TCU - Acórdão nº 1.785/2008 - Plenário – Relatoria: Ministro Benjamin Zymler - “Determinação/Recomendação:1. à Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária - Superintendência Regional do Sudeste que, a fim de conferir transparência e legalidade às licitações, preveja, em seus editais, itens específicos acerca da comprovação das condições de enquadramento das empresas licitantes como Microempresas ou Empresas de Pequeno Porte, de acordo com o artigo 3º da LC 123/06; bem como observe, independentemente de tal previsão, a aplicabilidade dos artigos 44 e 45 da Lei Complementar nº 123/06 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), nas hipóteses necessárias.”

8 Concessão das benesses às empresas enquadradas como ME e EPP. Descabimento de previsão editalícia. Entendimento em sentido contrário: TRF 1ª Região - AGRAGI nº 2008.01.00.046448-6/DF- Relatoria: Des. Fed. Maria Isabel Gallotti Rodrigues - “1. A  possibilidade de as microempresas e empresas de pequeno participarem de licitação não acarreta, por si só, a disparidade de tratamento no tocante aos requisitos de habilitação, com base na LC 123/2006, privilégio este que, nos termos do art. 49, I, da citada lei complementar, deve estar expressamente previsto no edital da licitação. Do contrário, concorrerão em igualdade de condições com as demais empresas, sob pena de quebra do princípio da isonomia e adoção de critérios não previstos no edital. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AGRAGI nº 2008.01.00.046448-6/DF; Relatoria: Des. Fed. Maria Isabel Gallotti Rodrigues - Órgão Julgador: 6º T- Publicação: 09/12/2008 e-DJF1 p.649)

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Concessão das benesses às empresas enquadradas como ME e EPP. Necessidade de observância do intervalo percentual: TCU - Acórdão nº 1.475/2008 - Plenário – Relatoria: Ministro Guilherme Palmeira - “9.2. determinar ao Cefet/GO que nos próximos certames licitatórios, realizados na modalidade pregão, atente-se para o disposto no § 2º do art. 44 Lei Complementar n.º 123, de 2006, quanto ao intervalo percentual a ser considerado para fins de se determinar a ocorrência de empate entre a proposta de melhor preço e aquela apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.”

10 Benesses concedidas pela LC nº 123/2006. Concessão de oportunidade para apresentação de nova proposta: TRF 1º Região – AI nº 2007.01.00.059633-7/DF – Relatoria: Des. Fed. Fagundes de Deus - “2. Em pregão eletrônico, ocorrendo empate, legítimo facultar à empresa de pequeno porte a apresentação de preço inferior ao da proposta mais bem classificada no certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado (LC 123/2006, art. 45, inciso I). 3. Caso em que a empresa declarada vencedora na licitação comprovou por balanço patrimonial que se enquadra na condição de EPP, segundo os critérios previstos no inciso II do art. 3º da LC 123, situação que foi verificada pelo pregoeiro e sua equipe antes da adjudicação.” (Agravo de Instrumento nº 2007.01.00.059633-7/DF;5º T; Relatoria: Des. Fed. Fagundes de Deus; Publicação: 22/05/2009 e-DJF1 p.195)

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