quinta-feira, 30 de abril de 2020

É possível a criação de uma hipótese de dispensa de licitação fora da Lei de Licitações?

É possível a criação de uma hipótese de dispensa de licitação fora da Lei de Licitações?

Por Aniello Parziale
www.anielloparziale.com.br

O art. 1º da Medida provisória nº 959, de 29 de abril de 2020, criou uma hipótese de contratação direta, a qual dispensa de licitação a contratação da Caixa Econômica Federal e do Banco do Brasil S.A. para a operacionalização do pagamento do Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda e do benefício emergencial mensal de que tratam os art. 5º e art. 18 da Medida Provisória nº 936, de 1º de abril de 2020.







Observe-se que esse não é o único caso em que encontramos um dispositivo que afasta a licitação não arrolado entre os arts. 24 e 25 da Lei federal nº 8.666/93. Nesse sentido, a título de ilustração, temos o §2º do art. 8º da Lei federal nº 11. 652/08, autoriza a contratação da Empresa Brasileira de Comunicações diretamente, dispensando-se, assim, a licitação, bem como o §1º do art. 14 da Lei federal nº 11.947, de 16 de junho de 2009, cria mais uma hipótese de contratação direta, a qual não se encontra prevista no Estatuto federal Licitatório.

Anote-se que o inc. XXI do art. 37 da Constituição Federal de 1988, estabelece que “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública (...)”.

Com efeito, se a exceção à regra de licitar estivesse ou necessitasse estar arrolada em apenas uma lei, o mandamento constitucional não seria grafado da forma supramencionada e sim “ressalvados nos casos especificados na lei as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública (...)”

Nesse sentido salienta os juristas Lúcia Valle Figueredo e Sérgio Ferraz, in verbis:
“Assim, o elenco geral não é fechado, no sentido de que outros rótulos de dispensa são admissíveis, mesmo não arrolados expressamente em lei” (Cf. in Dispensa e inexigibilidade de Licitação, São Paulo, Malheiros, 1994, p. 36).






Corroborando nossa assertiva, acerca da criação de hipóteses de dispensa de licitação em legislação esparsa, ressalva o Jurista Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, in verbis:

“No art. 24 da Lei nº 8.666/93, com a redação alterado pela Lei nº 8.883/94, foram estabelecidas originariamente vinte hipóteses em que é dispensável a licitação. A Lei nº 9.648/98 acresceu mais quadro. Posteriormente, novas leis vêm ampliando esse já extenso rol de novas hipóteses.
(...)
Há possibilidade de adventícias legislação esparsas inovarem o tema, reconhecendo outros casos de dispensa de licitação, como ocorreu com a Lei nº 8.880/94, que institui o Plano Real, autorizando a contratação de institutos de pesquisas sem licitação. O que mais se evidencia no estudo da dispensa de licitação é a falta de sistematização, o casuísmo , com que te procedido o legislador. Incisos com má redação foram inseridos no art. 24 muitas vezes para regularizar a contratação considerada irregular pelo TCU.
No que tange a legislação posterior à Lei nº 8.883/94, a situação é de fácil equacionamento:
- se for lei federal que criar outras hipóteses de dispensa, poderá ser constitucional e válida ” (cf. in Contratação direta sem licitação: dispensa de licitação; inexigibilidade de licitação: comentários às modalidade de licitação, inclusive o pregão, 7º ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 304).

Observa-se, portanto, ser possível a criação de uma hipótese de dispensa de licitação fora da Lei de Licitações.






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