terça-feira, 28 de abril de 2020

As vedações constantes do art. 5º da Lei do Pregão


Destaque-se, em rápidas linhas, que os objetivos da modalidade pregão são a simplificação do procedimento licitatório e a ampliação do universo de licitantes, fato que permite a busca de maiores vantagens econômicas para o erário no âmbito das contratações públicas.


Com o escopo de alcançar tais objetivos, buscou-se, por meio das proibições fixadas no artigo em estudo, afastar do certame exigências editalícias que não apresentam efetiva vantagem ou proteção para a Administração licitante, cujo desatendimento, por demandar a inabilitação do proponente, acaba por reduzir desnecessariamente a competitividade da licitação, prejudicando, assim, a persecução dos desígnios destacados.

Por tal razão, veda o art. 5º da Lei nº 10.520/2002, bem como o art. 15 do regulamento fixado no Decreto nº 3.555/2000, de forma clara e objetiva, nas licitações processadas pela modalidade pregão, a exigência editalícia de garantia de proposta; aquisição do ato convocatório pelos interessados licitantes como condição para participação no certame; e, por derradeiro, pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, que não serão superiores ao custo de sua reprodução gráfica, e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso.


Grife-se que as vedações retrocitadas, cuja inobservância macula a legalidade do certame, detêm aplicabilidade restrita às licitações processadas pela modalidade pregão, sendo permitido que tais exigências sejam realizadas no âmbito das modalidades tradicionais de licitações, quais sejam, a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão uma vez que as regras fixadas na Lei nº 10.520/2002 não são incidentes sobre a Lei nº 8.666/1993.

Nada impede, todavia, que, diante das benesses que possam advir das vedações fixadas no art. 5º da Lei nº 10.520/2002, bem como no art. 15 do regulamento fixado no Decreto nº 3.555/2000, a Administração licitante afaste dos editais de licitações processadas pelas modalidades previstas na Lei nº 8.666/1993 as exigências destacadas, uma vez que inexiste1 a obrigatoriedade da Administração Pública exigir toda a documentação habilitatória fixada no art. 27 da Lei nº 8.666/1993, com exceção da apresentação dos competentes documentos que comprovam a regularidade perante o INSS e FGTS, ex vi do disposto no art. 195, § 3º, da Constituição Federal e do art. 2º da Lei federal nº 9.012/1995, respectivamente.

Passando a analisar cada uma delas, estabelece o art. 5º, inciso I, da Lei nº 10.520/2002, bem como o art. 15, inciso I, do regulamento fixado no Decreto federal nº 3.555/2000, ser vedada a exigência de garantia de proposta, prevista no art. 31, inciso III, da Lei nº 8.666/1993. A referida exigência editalícia apresenta-se como uma forma de verificar, já na ocasião da licitação, se os proponentes que acudiram ao chamado da Administração são providos de qualificação econômico-financeira mínima para suportar os encargos que serão gerados em razão da execução do objeto demandado, uma vez que, com exceção dos casos em que o pagamento antecipado pela Administração contratante ao particular é permitido, deve o contratado executar o objeto demandado com recursos próprios.

Ocorre, todavia, que o referido dispositivo legal sofre crítica da doutrina, bem colocada por Marçal Justen Filho, no sentido de que a exigência de garantia de proposta se apresenta irrelevante e, em razão de questões formais, acaba por gerar inúmeras disputas no certame e, consequentemente, a inabilitação de proponentes providos de propostas vantajosas para o erário simplesmente por apresentar defeitos no tocante a essa garantia (2013, p. 231). É por tal razão, portanto, que a Lei nº 10.520/2002 andou bem ao proibir a exigência de garantia de proposta comercial nos instrumentos convocatórios de licitações processadas pela modalidade pregão.


A proibição de ser exigida a garantia de proposta restringe-se apenas àquelas solicitadas para fins de licitação. Logo, em nosso sentir, a garantia contratual pode, como deve ser exigida do vencedor da licitação, caso o escopo do objeto contratado assim requeira, devendo ela ser apresentada pelo particular na ocasião da contratação e na forma do previsto no edital.

Nesse sentido, verifica-se ser impertinente ampliar a vedação constante do art. 5º, inciso I, da Lei nº 10.520/2002, cujo teor, repise-se, proíbe tão somente a exigência de garantia de proposta, sendo silente em relação à garantia contratual, disciplinada no art. 56 da Lei de Licitações. Com efeito, destaque-se, as normas de exceção ou de proibição demandam sempre interpretação restritiva, não comportando, desta feita, ampliação.

Corroborando nossa assertiva, ensina Jair Eduardo Santana:
No pregão não é admitida a exigência de garantia de proposta por previsão feita pelo art. 5º, inc. I, da Lei do Pregão. Importante lembrar que este tipo de garantia é permitido em outras modalidades licitatórias e implica em condições para a participação no certame, conforme está previsto no art. 30, inc. III, da Lei nº 8.666/93. Particularmente, pensamos indevida a previsão legal que permite se exija do licitante garantir proposta. A Constituição Federal não permite o procedimento, que é prática corriqueira na Administração Pública pátria.

A garantia de contrato é permitida no pregão – está prevista no art. 56 da Lei nº 8.666/93, de aplicação subsidiária. Está limitada a 5% do valor estimado da contratação e pode ser caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro garantia e fiança bancária. Uma vez estipulada, torna-se condição para efetivação do contrato (2009, p. 287).

Logo, ainda que a exigência de garantia para fins de licitação seja proibida no âmbito do pregão, como anteriormente se verificou, é lícito à Administração licitante exigir no ato convocatório que o vencedor da licitação processada pela modalidade retrocitada preste a devida garantia contratual, na forma do disposto no art. 56 da Lei federal nº 8.666/1993.

Não obstante seja esse o nosso entendimento, preleciona Audrey Gasparini:
Este tratamento dado à garantia de proposta não inova, pois algumas vezes constou da legislação anterior que disciplinava as licitações e contratos da Administração Pública. O Decreto-Lei federal nº 200, de 1967, facultava à autoridade competente, a exigência de prestação de garantia pelos licitantes. De igual modo dispôs o Decreto Federal nº 73.140, de 1973. Já o Decreto-Lei Federal nº 2.300, de 1986, no § 12 do art. 25, proibiu, expressamente, a exigência de garantia para habilitação, embora permitisse a exigência de garantia de contratação. A Lei Federal nº 8.666, de 1993, por sua vez, em seu art. 56, retomou a possibilidade de exigência de garantia. Ao retirar esta possibilidade, a Lei Federal do Pregão homenageou, mais uma vez, o princípio da competitividade, permitindo a um número maior de interessados a participação no procedimento licitatório.

Nesta linha de raciocínio, é de se concluir que o edital de pregão também não poderá exigir a garantia para a contratação. Em que pese a Lei Federal nº 10.520, de 2002, nada dispôs acerca da garantia para a contratação, entendemos que a mesma está implicitamente vedada. A tal conclusão chegamos facilmente, com efeito, nos termos do art. 9º da Lei Federal do Pregão, a Lei Federal nº 8.666, de 1993, pode ser aplicada subsidiariamente. Isto quer dizer que se a Lei Federal nº 10.520, de 2002, nada dispuser sobre a garantia da contratação, esta seria, em tese, permitida, aplicando-se, analogicamente, o § 2º do art. 56 da Lei Geral de Licitações e Contratos. Porém, da leitura do mencionado dispositivo legal, verifica-se que a garantia ali disciplinada pode ser ainda maior que aquela estipulada pelo inc. III do art. 31 da Lei Federal nº 8.666/93. Ora, se a razão lógica para a vedação da garantia de proposta é a ampliação da competitividade, pelas mesmas razões deve ser vedada a exigência de garantia de contratação. Eventuais licitantes que poderiam se sentir atraídos pela não exigência de garantia de proposta desistiriam do certame quando soubessem que seriam obrigados a apresentar garantia para a contratação, caso fossem realizar, efetivamente, o contrato (2009, p. 105).




Já a vedação da aquisição obrigatória do instrumento convocatório, fixada no inciso II do artigo em destaque, bem como no art. 15, inciso II, do regulamento fixado no Decreto nº 3.555/2000, também se apresenta como outra medida que prestigia a competitividade da licitação, uma vez que o dispêndio de valores com a compra do edital ou da necessidade de locomoção até o órgão ou entidade licitante, muitas das vezes distantes do local onde se encontram estabelecidos os interessados, apresenta-se como um desestímulo à participação no certame, da mesma forma que a não juntada no envelope habilitatório do comprovante de aquisição obrigatória acarreta a inabilitação do proponente.

Assim, se um interessado tomou conhecimento da licitação, recebendo a cópia do instrumento convocatório de alguém que o adquiriu na repartição da Administração licitante, poderá o mesmo participar do certame sem mais problemas, não correndo o risco de ser inabilitado.

Ademais, atualmente, com a determinação contida no art. 8º, § 1º, inciso IV, da Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/2011), cujo teor estabelece ser dever dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, a exemplo da internet, informações concernentes a procedimentos licitatórios, inclusive os respectivos editais, não há mais razão para a Administração promotora da licitação, no âmbito do pregão ou não, exigir, como condicionante de participação do certame, a aquisição do instrumento convocatório.

Por derradeiro, a proibição do pagamento de taxas e emolumentos, prevista no inciso III do dispositivo legal em comento, bem como no art. 15, inciso III, do regulamento fixado no Decreto nº 3.555/2000, objetiva vedar a possibilidade de a Administração licitante exigir o dispêndio de recursos pelo particular como condição de participação da licitação, fato que pode reduzir a competitividade do certame ante o quantum exigido.


Excepciona a referida regra, todavia, o fornecimento do edital, cujo pagamento poderá ser exigido pela Administração Pública, que não poderá ser superior ao custo de reprodução gráfica, em consonância do que estabelece o art. 32, § 5º, da Lei nº 8.666/1993.

1 Nesse sentido, ensina o jurista Adilson de Abreu Dallari que: “Coerentemente com essa orientação, no art. 27, ao dispor especificamente sobre os requisitos para a habilitação, enuncia uma série de exigências, mas deixa perfeitamente claro o caráter exemplificativo desse rol, mediante a indicação de que elas serão incluídas no edital ‘conforme o caso’ e que deverão limitar-se ao que está previsto na lei. Vale dizer: não há necessidade de se exigir todos esses requisitos, sempre, em qualquer caso; mas está vedada a inclusão no edital de outros requisitos que não esses, ainda assim desde que necessários à garantia de execução do futuro contrato, conforme o caso e as peculiaridades do caso” (2006, p. 135).

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