Destaque-se, em rápidas linhas, que os
objetivos da modalidade pregão são a simplificação do
procedimento licitatório e a ampliação do universo de licitantes,
fato que permite a busca de maiores vantagens econômicas para o
erário no âmbito das contratações públicas.
Com o escopo de alcançar tais objetivos,
buscou-se, por meio das proibições fixadas no artigo em estudo,
afastar do certame exigências editalícias que não apresentam
efetiva vantagem ou proteção para a Administração licitante, cujo
desatendimento, por demandar a inabilitação do proponente, acaba
por reduzir desnecessariamente a competitividade da licitação,
prejudicando, assim, a persecução dos desígnios destacados.
Por tal razão, veda o art. 5º da Lei nº
10.520/2002, bem como o art. 15 do regulamento fixado no Decreto nº
3.555/2000, de forma clara e objetiva, nas licitações processadas
pela modalidade pregão, a exigência editalícia de garantia de
proposta; aquisição do ato convocatório pelos interessados
licitantes como condição para participação no certame; e, por
derradeiro, pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a
fornecimento do edital, que não serão superiores ao custo de sua
reprodução gráfica, e aos custos de utilização de recursos de
tecnologia da informação, quando for o caso.
Grife-se que as vedações retrocitadas, cuja
inobservância macula a legalidade do certame, detêm aplicabilidade
restrita às licitações processadas pela modalidade pregão, sendo
permitido que tais exigências sejam realizadas no âmbito das
modalidades tradicionais de licitações, quais sejam, a
concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão
uma vez que as regras fixadas na Lei nº 10.520/2002 não são
incidentes sobre a Lei nº 8.666/1993.
Nada impede, todavia, que, diante das benesses
que possam advir das vedações fixadas no art. 5º da Lei nº
10.520/2002, bem como no art. 15 do regulamento fixado no Decreto nº
3.555/2000, a Administração licitante afaste dos editais de
licitações processadas pelas modalidades previstas na Lei nº
8.666/1993 as exigências destacadas, uma vez que inexiste1
a obrigatoriedade da Administração Pública exigir toda a
documentação habilitatória fixada no art.
27 da Lei nº
8.666/1993, com exceção da apresentação
dos competentes documentos que comprovam a regularidade perante o
INSS e FGTS, ex vi
do disposto no art. 195, § 3º, da Constituição Federal e do art.
2º da Lei federal nº 9.012/1995, respectivamente.
Passando a analisar cada uma delas, estabelece
o art. 5º, inciso I, da Lei nº 10.520/2002, bem como o art. 15,
inciso I, do regulamento fixado no Decreto federal nº 3.555/2000,
ser vedada a exigência de garantia
de proposta, prevista no art. 31,
inciso III, da Lei nº 8.666/1993. A referida exigência editalícia
apresenta-se como uma forma de verificar, já na ocasião da
licitação, se os proponentes que acudiram ao chamado da
Administração são providos de qualificação econômico-financeira
mínima para suportar os encargos que serão gerados em razão da
execução do objeto demandado, uma vez que, com exceção dos casos
em que o pagamento antecipado pela Administração contratante ao
particular é permitido, deve o contratado executar o objeto
demandado com recursos próprios.
Ocorre, todavia, que o referido dispositivo
legal sofre crítica da doutrina, bem colocada por Marçal Justen
Filho, no sentido de que a exigência de garantia de proposta se
apresenta irrelevante e, em razão de questões formais, acaba por
gerar inúmeras disputas no certame e, consequentemente, a
inabilitação de proponentes providos de propostas vantajosas para o
erário simplesmente por apresentar defeitos no tocante a essa
garantia (2013, p. 231). É por tal razão, portanto, que a Lei nº
10.520/2002 andou bem ao proibir a exigência de garantia de proposta
comercial nos instrumentos convocatórios de licitações processadas
pela modalidade pregão.
A proibição de ser exigida a garantia de
proposta restringe-se apenas àquelas solicitadas para fins de
licitação. Logo, em nosso sentir, a garantia contratual pode, como
deve ser exigida do vencedor da licitação, caso o escopo do objeto
contratado assim requeira, devendo ela ser apresentada pelo
particular na ocasião da contratação e na forma do previsto no
edital.
Nesse sentido, verifica-se ser impertinente
ampliar a vedação constante do art. 5º, inciso I, da Lei nº
10.520/2002, cujo teor, repise-se, proíbe tão somente a exigência
de garantia de proposta, sendo silente em relação à garantia
contratual, disciplinada no art. 56 da Lei de Licitações. Com
efeito, destaque-se, as normas de exceção ou de proibição
demandam sempre interpretação restritiva, não comportando, desta
feita, ampliação.
Corroborando nossa assertiva, ensina Jair
Eduardo Santana:
No pregão não é admitida a
exigência de garantia de proposta por previsão feita pelo art. 5º,
inc. I, da Lei do Pregão. Importante lembrar que este tipo de
garantia é permitido em outras modalidades licitatórias e implica
em condições para a participação no certame, conforme está
previsto no art. 30, inc. III, da Lei nº 8.666/93. Particularmente,
pensamos indevida a previsão legal que permite se exija do licitante
garantir proposta. A Constituição Federal não permite o
procedimento, que é prática corriqueira na Administração Pública
pátria.
A garantia de contrato é
permitida no pregão – está prevista no art. 56 da Lei nº
8.666/93, de aplicação subsidiária. Está limitada a 5% do valor
estimado da contratação e pode ser caução em dinheiro ou em
títulos da dívida pública, seguro garantia e fiança bancária.
Uma vez estipulada, torna-se condição para efetivação do contrato
(2009, p. 287).
Logo, ainda que a exigência de garantia para
fins de licitação seja proibida no âmbito do pregão, como
anteriormente se verificou, é lícito à Administração licitante
exigir no ato convocatório que o vencedor da licitação processada
pela modalidade retrocitada preste a devida garantia contratual, na
forma do disposto no art. 56 da Lei federal nº 8.666/1993.
Não obstante seja esse o nosso entendimento,
preleciona Audrey Gasparini:
Este tratamento dado à garantia
de proposta não inova, pois algumas vezes constou da legislação
anterior que disciplinava as licitações e contratos da
Administração Pública. O Decreto-Lei federal nº 200, de 1967,
facultava à autoridade competente, a exigência de prestação de
garantia pelos licitantes. De igual modo dispôs o Decreto Federal nº
73.140, de 1973. Já o Decreto-Lei Federal nº 2.300, de 1986, no §
12 do art. 25, proibiu, expressamente, a exigência de garantia para
habilitação, embora permitisse a exigência de garantia de
contratação. A Lei Federal nº 8.666, de 1993, por sua vez, em seu
art. 56, retomou a possibilidade de exigência de garantia. Ao
retirar esta possibilidade, a Lei Federal do Pregão homenageou, mais
uma vez, o princípio da competitividade, permitindo a um número
maior de interessados a participação no procedimento licitatório.
Nesta linha de raciocínio, é de
se concluir que o edital de pregão também não poderá exigir a
garantia para a contratação. Em que pese a Lei Federal nº 10.520,
de 2002, nada dispôs acerca da garantia para a contratação,
entendemos que a mesma está implicitamente vedada. A tal conclusão
chegamos facilmente, com efeito, nos termos do art. 9º da Lei
Federal do Pregão, a Lei Federal nº 8.666, de 1993, pode ser
aplicada subsidiariamente. Isto quer dizer que se a Lei Federal nº
10.520, de 2002, nada dispuser sobre a garantia da contratação,
esta seria, em tese, permitida, aplicando-se, analogicamente, o § 2º
do art. 56 da Lei Geral de Licitações e Contratos. Porém, da
leitura do mencionado dispositivo legal, verifica-se que a garantia
ali disciplinada pode ser ainda maior que aquela estipulada pelo inc.
III do art. 31 da Lei Federal nº 8.666/93. Ora, se a razão lógica
para a vedação da garantia de proposta é a ampliação da
competitividade, pelas mesmas razões deve ser vedada a exigência de
garantia de contratação. Eventuais licitantes que poderiam se
sentir atraídos pela não exigência de garantia de proposta
desistiriam do certame quando soubessem que seriam obrigados a
apresentar garantia para a contratação, caso fossem realizar,
efetivamente, o contrato (2009, p. 105).
Já a vedação
da aquisição obrigatória do instrumento convocatório,
fixada no inciso II do artigo em destaque, bem como no art. 15,
inciso II, do regulamento fixado no Decreto nº 3.555/2000, também
se apresenta como outra medida que prestigia a competitividade da
licitação, uma vez que o dispêndio de valores com a compra do
edital ou da necessidade de locomoção até o órgão ou entidade
licitante, muitas das vezes distantes do local onde se encontram
estabelecidos os interessados, apresenta-se como um desestímulo à
participação no certame, da mesma forma que a não juntada no
envelope habilitatório do comprovante de aquisição obrigatória
acarreta a inabilitação do proponente.
Assim, se um interessado tomou conhecimento da
licitação, recebendo a cópia do instrumento convocatório de
alguém que o adquiriu na repartição da Administração licitante,
poderá o mesmo participar do certame sem mais problemas, não
correndo o risco de ser inabilitado.
Ademais, atualmente, com a determinação
contida no art. 8º, § 1º, inciso IV, da Lei de Acesso à
Informação (Lei nº 12.527/2011), cujo teor estabelece ser dever
dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de
requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, a exemplo da
internet, informações concernentes a procedimentos licitatórios,
inclusive os respectivos editais, não há mais razão para a
Administração promotora da licitação, no âmbito do pregão ou
não, exigir, como condicionante de participação do certame, a
aquisição do instrumento convocatório.
Por derradeiro, a proibição
do pagamento de taxas e emolumentos,
prevista no inciso III do dispositivo legal em comento, bem como no
art. 15, inciso III, do regulamento fixado no Decreto nº 3.555/2000,
objetiva vedar a possibilidade de a Administração licitante exigir
o dispêndio de recursos pelo particular como condição de
participação da licitação, fato que pode reduzir a
competitividade do certame ante o quantum
exigido.
Excepciona a referida regra, todavia, o
fornecimento do edital, cujo pagamento poderá ser exigido pela
Administração Pública, que não poderá ser superior ao custo de
reprodução gráfica, em consonância do que estabelece o art. 32, §
5º, da Lei nº 8.666/1993.
1 Nesse
sentido, ensina o jurista Adilson de Abreu Dallari que:
“Coerentemente com essa orientação, no art. 27, ao dispor
especificamente sobre os requisitos para a habilitação, enuncia
uma série de exigências, mas deixa perfeitamente claro o caráter
exemplificativo desse rol, mediante a indicação de que elas serão
incluídas no edital ‘conforme o caso’ e que deverão limitar-se
ao que está previsto na lei. Vale dizer: não há necessidade de se
exigir todos esses requisitos, sempre, em qualquer caso; mas está
vedada a inclusão no edital de outros requisitos que não esses,
ainda assim desde que necessários à garantia de execução do
futuro contrato, conforme o caso e as peculiaridades do caso”
(2006, p. 135).
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