CONTRATOS ADMINISTRATIVOS INVÁLIDOS: A REMUNERAÇÃO DO PARTICULAR E O PROCESSO DE AJUSTE DE CONTAS

CONSULTA/0876/2013/AP

           INTERESSADA: JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU - SP

At.: Sra. Izabel Cristina Leite

Administração Pública federal – Contrato administrativo – Serviços prestados sem cobertura contratual – Pagamento de dívida a título de indenização – Necessidade de pagamento com a devida seja acrescido dos encargos moratórios - Juros moratórios e correção monetária – Necessidade, sob pena locupletamento ilícito –  Obrigação imposta pelos arts. 5º, §§ 1º e 2º, 40, inc. XIV, al. c, § 4º, inc. II, e 55, inc. III, ambos dispositivos constantes da Lei de Licitações – Considerações gerais.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS INVÁLIDOS: A REMUNERAÇÃO DO PARTICULAR E O PROCESSO DE AJUSTE DE CONTAS

Aniello dos Reis Parziale

Advogado, membro da Consultoria NDJ

João Gabriel Lemos Ferreira

Advogado, Mestre em Sistema Constitucional de Garantia de Direitos

1.             Introdução

Um dos problemas de solução pouco difundi­da­ no âmbito da Administração Pública é a remu­ne­ração por inadimplemento habitual causado pe­la insegurança do administrador público diante­ de um contrato administrativo inválido. Embora a ges­tão pública esteja evoluindo dia após dia, há si­tuações que ainda geram a paralisia dos ges­to­res­ quando se deparam com tais vícios no contra­to­ ad­ministrativo que acabam levando o contrata­do­ a buscar por respostas jurisdicionais distantes,­ ten­do em vista a omissão da Administração Públi­ca­ no regular pagamento do objeto prestado.

Isso gera inúmeros dissabores para estes cre­­dores e para a própria Administração Pública. Mais, ainda: cria-se uma quebra de confiança e, con­seqüentemente, dificuldades nas aquisições pe­los órgãos públicos, que são vistos como maus pa­gadores e inadimplentes contumazes. Por outro lado, o não-pagamento de obrigações ofende o­ dever de lealdade, a boa-fé, a justiça e outros va­lores correlatos. A relação entre a Administração Pública e os potenciais interessados em vender àquela fica comprometida. Como resultado, os preços ofertados acabam tornando-se mais ele­vados, pois o risco do inadimplemento é embu­ti­do nas propostas dos licitantes. O número de in­teressados em contratar com a Administração Pú­blica não é tão grande quanto poderia ser. Ou­tros­sim, em alguns Municípios menores há, ainda, a questão da vindita política, que agrava as di­ficuldades mencionadas.

Outros administradores pretendem, ainda, ex­trair alguma vantagem na procrastinação dos pa­gamentos, como se essa atitude fosse gerar al­gum benefício aos cofres públicos. Alice Maria Gon­zalez Borges1  afirma que,

 “(...) em frontal vio­­la­ção a tão valiosos princípios, freqüentemente en­tendem Administrações mal orientadas, ou ­orientadas por princípios válidos para as empresas privadas, na filosofia da busca de resultados ora­ dominante no país por força da globalização, que é bom, é salutar, é válido, tirar o máximo de van­tagens nas relações jurídicas com os adminis­tra­dos, embora até violando-se o anteriormente pac­tuado com os mesmos. Consectária dessa con­cepção equivocada e antiética, é a postura dos­ órgãos jurídicos administrativos, no sentido de utilizarem todos os meios processuais a seu al­cance, esgotarem toda a pletora de recursos ain­da previstos em nossas leis, para escusarem-se­ ao cumprimento de obrigações que de antemão sabem ser perfeitamente legítimas”.

Não há mais espaço para o despreparo na Ad­ministração Pública. Os contratados não podem ser prejudicados em razão de preceitos ma­li­ciosamente invocados. Mesmo os ajustes inváli­dos,­ mas de boa-fé em ambas as direções (do ad­ministrado para o administrador e do administrador para o administrado), devem ser satisfeitos.­

A prestação ofertada à Administração Pública­ pre­cisa ser justamente remunerada por meio da de­vida contraprestação, com vista ao equilíbrio de­ forças da circulação econômica de bens ou ser­viços, não sendo possível admitir o enriquecimento sem causa, pois interesse público não há no­ inadimplemento. Não há argumento que possa­ pre­valecer diante da prestação devidamente cum­prida, salvo se por má-fé, como se verá adian­te.

Há, também, administradores públicos que se de­param com uma espécie de herança pro­vo­ca­da­ pelos antecessores que, em muitos casos, não­ quitaram os compromissos assumidos com in­tuitos vários. Essa transferência da responsabi­li­dade de um pagamento que deveria ter sido feit­o ao seu tempo provoca dúvidas e titubeações pa­ra o adimplemento, causando uma série de des­confortos e insegurança em relação à própria­ Administração Pública, que passa a ser compreendida, conforme já dito, como má pagadora habitual.

Reste claro que o expediente sob análise não tem­ o condão de criar um novo direito ou permitir a continuidade da execução de um ajuste ilegal. Não se trata de abordagem relacionada ao institu­to­ da convalidação. A análise do processo administrativo e os respectivos fundamentos para o pa­gamento visam apenas ao reconhecimento de uma­ prestação ofertada pelo contratado, cuja con­traprestação não foi devidamente saldada. Bus­ca-se, com o expediente objeto deste trabalho, a apreciação do ajuste de contas entre a Ad­ministração e o particular, em que se pagará o de­vido, sob pena de locupletamento ilícito, encer­ran­do-se, ali, aquela situação irregular.

Não objetiva este estudo, repita-se, estabele­cer­ um caminho para que contratações inválidas se­jam devidamente saneadas no âmbito administrativo, consolidando, em grande estilo, a impu­nidade.

Como bem asseverou Joaquim Torres de Araú­jo, apud Marcos Juruena Villela Souto,2 “o ‘termo de ajuste de contas’ não pode ser utilizado como tábua de­ salvação para todos os males, devendo ser re­servado apenas às hipóteses em que o bem foi­ oferecido em situação de urgência”.

Pelo contrário, este artigo tem como fito, além de demonstrar uma forma de pagamento para os contratos inválidos, claramente esposar que a inob­servância das normas relacionadas à execu­ção­ da despesa pública, conseqüentemente, desencadeará um processo administrativo disciplinar, levando o servidor público que agiu de manei­ra­ irregular a ser devidamente responsabilizado, na forma da lei.

Ante tais conseqüências, observar-se-á que o ­adequado é movimentar a máquina administra­ti­va a fim de instaurar a competente licitação, mes­mo que o peso da burocracia de­ses­ti­mu­le a sua­ prática, instaurando-se os competentes processos administrativos, observando-se, ade­mais, os­ contornos legais durante a execução­ do ajuste,­ a fim de que as despesas se revistam de legalida­de,­ sendo o último caso promover o ajuste de con­tas para o adimplemento de obrigações em aber­to em razão de irregularidades pro­ce­di­men­tais­ e contratuais.

Dessa forma, essas linhas têm o escopo de au­xiliar os gestores públicos nessa árdua tarefa de­ recompor o equilíbrio entre contratantes e con­tra­tados, prestadores e tomadores, evitando-se, com isso, uma situação de ilicitude e injustiça.

Por fim, como contrato inválido considerar-se­-ão os ajustes sem a observância das formalidades legais, seja no aspecto formal, seja no as­pecto material.

2. Reconhecimento de dívida proveniente de uma contratação inválida

Durante a gestão administrativa, em que a Ad­ministração Pública se relaciona com particulares, buscando o fornecimento de bens ou a pres­tação de serviços necessários a fim de perseguir seus objetivos institucionais, podem ocorrer situa­ções em que a realização de uma despe­sa­ não re­ceba o suporte de um contrato adminis­tra­tivo, ou do instrumento equivalente, na forma do art. 62 da Lei federal nº 8.666/93, válido.

Podem ser ilustradas diversas situações que têm a possibilidade de invalidar o ajuste, como, por­ exem­plo, a aquisição de um bem ou con­tra­ta­ção de­ um serviço sem a competente licitação, ou­ ce­lebração de contrato ou instrumento equi­va­len­te;­ realização de serviços extraordinários aos­ regularmente contratados ou de acréscimos quanti­ta­tivos que superem os limites fixados no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, dentre outros.

Ademais, pode, por conta de uma situação de­ emergência, ser necessário obter uma pres­­ta­ção que deve ocorrer imediatamente, não po­den­do o interesse público aguardar deliberações ou processamento de expedientes burocráti­cos.­ Para ilustrar essa assertiva, pode ocorrer de uma máquina (retroescavadeira ou trator, por exem­plo) ser imprescindível em um fim de sema­na­ ou feriado para liberar um trecho de via pública­ tomada por terra rolada encosta abaixo. Em outro­ exemplo, não pode a movimentação pa­qui­dér­mi­ca­ da máquina administrativa obstar a remoção de­ um paciente em estado grave para um­ hospital­ de­ uma outra localidade, sendo necessária a con­tra­tação imediata de um veículo ade­quado ao trans­porte.

Nesses casos, não há como realizar a despe­sa­ de forma ordinária, pois a situação é extraordi­ná­ria. Não há como colher orçamentos, verificar a regularidade do contratado perante o fisco; en­fim, não há como serem adotadas as medidas ha­bituais de contratação sem causar prejuízo­ ao interesse pú­blico. Contrata-se e pronto. Atendi­da­ a situação excepcional, apura-se a despesa por­ meio do processo de reconhecimento de dívi­da.­

Ademais, em caso de mudança de gestão ad­­ministrativa, podem os novos administradores pú­blicos ser surpreendidos por antigos contra­tos­ ina­dimplidos, até então desconhecidos, exigindo a contraprestação da Administração Pública. Os neó­fitos administradores públicos não po­dem­ virar as costas para tais hipóteses, simplesmente im­putando a responsabilidade aos antigos­ ges­to­res, sugerindo que os particulares se socor­ram­­ do Poder Judiciário. Por conseguinte, deve a Ad­ministração apurar a veracidade das alegações, identificando a execução das despesas e rea­lizando os competentes pagamentos, conforme se verá adiante.

3. Adimplemento dos contratos inválidos: obrigação supracontratual

Um dos direitos do contratado consiste em  “receber o preço nos termos e condições aven­ça­das”, conforme preceitua Diogenes Gasparini.3 De acordo com Hely Lopes Meirelles,4  é dever dos­ contratantes executar o contrato “fielmente, segundo suas cláusulas e normas pertinentes, exer­cendo cada parte os seus direitos e cumprin­do­ suas obrigações”.

Contudo, ainda que o contrato não esteja revestido das formalidades legais, não pode a Administração Pública tomar para si mais do que lhe­ é devido. Não é certo e não é justo. O equilíbrio entre as relações jurídicas exige a proximida­de­ dos direitos e dos deveres, de modo que qualquer descompasso dessa equivalência se mostra­ contrária à justiça. Aristóteles5  afirmava que “o ho­mem virtuoso tende a tomar menos que a sua par­te justa”. John Rawls6  bem escreve sobre essa as­ser­tiva: “O sentido mais específico que Aris­tó­te­les atribui à justiça, e do qual provêm as formulações mais conhecidas, é o de abster-se da pleo­ne­xia, isto é, abster-se de tirar alguma vantagem em benefício próprio, tomando o que pertence a ou­trem, sua propriedade, suas recompensas etc., ou de negar a alguém o pagamento de uma dívida, a demonstração do devido respeito, e assim por diante”.

As medidas justas representam a equivalência de ônus e de bônus, que deve ser a tônica dos­ contratos. Isto mantém a coesão social e ju­rídica, sem que existam aproveitamentos in­de­vi­dos. Em outras palavras, todos vivem e sobrevi­vem­ em harmonia diante das possibilidades de ob­tenção de vantagens mútuas. Daí sobrevêm o en­riquecimento e o engrandecimento coletivos, pois o cumprimento das avenças tranqüiliza a co­letividade e evita sobressaltos decorrentes da fa­lta de observância dos pactos firmados.

O não-pagamento de uma obrigação constitui, assim, desequilíbrio entre as partes, pois aque­le­ que provocou o inadimplemento obtém uma­ vantagem não prevista e, por conseguinte, in­devida e incompatível com o sistema de deveres­ e ­direitos im­posto pelas relações sociais e jurídicas.

Ainda que o interesse público, por pressupos­ta­­ supremacia, deva sobrepor-se ao interesse par­­ticular, não é esse o caso. Aquele interesse pú­­blico tem vínculo, também, com o adim­ple­men­to, pois a recusa do pagamento da con­tra­pres­tação ajustada e cumprida não representa a von­tade coletiva. Qualquer alegado pseudoin­te­res­se público não pode receber chancela de espécie alguma.

O adimplemento do contrato é medida que trans­cende o ajuste entre as partes, pois in­te­res­sa­ não somente àquelas, mas à coletivida­de.­ A ga­rantia de cumprimento serve de esteio à tran­qüi­lidade social e estabilização das relações ju­rí­di­cas. O pagamento dos contratos é o que mo­ve os­ futuros ajustes, pois todos sabem que, uma vez­ cumpridos os objetos, estes receberão as de­vidas retribuições. Há uma confiança presu­mi­da­ de adimplemento que serve de quietação so­cial;­ logo, este está em posição de “su­pra­con­tra­tua­lidade”, pois ocupa um patamar acima de­ outras cláusulas contratuais.

4. O princípio da boa-fé e a im­pres­cin­di­bi­li­dade de adimplemento dos contratos administrativos

4.1. A boa-fé da Administração Pública como contratante

A necessidade do pagamento das despesas rea­lizadas pela Administração, como determina o parágrafo único do art. 59 da Lei nº 8.666/93, re­flete a necessária observância pela Administra­ção­ Pública em agir com boa-fé quando se relaciona com terceiros (particulares ou outros en­tes ou órgãos da Administração Pública).

Mas onde buscar vetores de apreciação e de fundamentação do pagamento de valores devidos em razão de contratos administrativos invá­li­dos? Na ausência de dispositivo legal expresso, ca­be ao intérprete fazer uso dos princípios gerais­ de direito e de regras previstas em outros ramos do direito. Aliás, o art. 54 da Lei nº 8.666/93 dispõe:

“Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláu­sulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princí­pios­ da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado”.

Na ausência de comando na Lei nº 8.666/93, ca­berá ao intérprete buscar as fontes do Direito Pri­vado para suprir essa carência, sem prejuízo dos­ princípios gerais do direito.

Jessé Torres Pereira Junior7 assevera que,

 “No­ contrato administrativo, o fato do regime ser de­ direito público exclui qualquer outro; apenas em caráter supletivo (omisso o direito administra­ti­vo positivo) será possível recorrer-se, na interpretação e na execução de suas cláusulas, ao di­reito privado; ainda assim, as normas deste que se venham a demonstrar aplicáveis terão de ser examinadas à luz dos princípios gerais que, em sede constitucional, tutelam toda a atividade da Administração Pública (entre outros, os do art. 37, caput, da CF/88)”.

Ora, é cediço que o direito configura um conjunto de disposições que regula a vida em sociedade, e as regras se intercomunicam quan­do ne­ces­sário. É inadmissível que haja falta de soluções jurisdicionais ou administrativas em ra­zão das­ omissões de um determinado sub-ra­mo.­ De­ve­ o intérprete buscar as alternativas em ou­tras di­retrizes, que, por sua vez, devem ser ir­radiadas so­bre os demais ramos do direito.

Para isso existe, além dos princípios, conforme já mencionado, a possibilidade de uso do Di­reito Privado como fonte subsidiária do Direito Pú­blico, se necessário for e com a devida cautela.­ He­ly Lopes Meirelles8 adverte que “o vezo de se apre­ciar institutos de Direito Público à luz do Direi­to­ Privado merece ser combatido, para que não se con­fine a Administração no estreito campo dos ne­gócios civis e comerciais, onde só entram em con­ta os interesses particulares, nem sempre con­ciliáveis com as necessidades coletivas que o Poder Público deve tutelar e prover”.

De qualquer forma, não se pode admitir que o não-pagamento pela Administração Pública fique sem solução administrativa em razão da falta­ de disposição legal. A Administração Pública tem o dever de resolver as omissões ou prescrições le­gislativas que digam respeito ao des­cum­pri­men­­to do contrato administrativo e que vedem o pa­­gamento de valores decorrentes de contrato in­­válido, ainda que seja necessário escorar-se em elementos contidos no Direito Privado ou em prin­­cípios gerais do direito, o que, aliás, recomen­da-se.

Enzo Roppo9  leciona que

“À fe­no­me­nologia da­ objectivação do contrato – entendi­da,­ aqui, co­mo relevância crescente dos compor­ta­mentos to­mados no seu significado econômico­-so­cial ob­jec­tivo, mais do que expressões como <declaração de vontades> – é, ainda, re­con­du­zí­vel, bem vis­tas as coisas, também uma fa­tis­pe­cie­ como a do­ contrato de trabalho nulo (retro, cap.­ III, 4.4). Aí­ existe uma declaração de vontade,­ por qualquer razão viciada, e, por isso, inválida (nu­la ou anulável): e todavia, se a relação econômica subjacente e as respectivas transferências de riqueza foram efectivamente realizadas, são dis­ciplinadas pelo direito, como se a declaração fos­se válida e regularmente produtora dos seus efei­tos. Também aqui, portanto, o elemento decisivo para o tratamento jurídico da relação, não é a presença de uma declaração de vontade (válida), mas, antes, o cumprimento efectivo de uma ope­ração econômica. Não é por acaso que se fa­la, a este respeito, de relações contratuais de facto.

O elemento comum a todas estas hipóteses, em­bora em muitos aspectos assaz diversas entre­ si, encontra-se no facto de a relação contratual nas­cer e produzir os seus efeitos, não já sobre a ba­se de declarações de vontade válidas (as quais, em linha de princípio, seriam necessárias pa­ra que existisse um contrato), mas sim com ba­­se no contacto social que se estabelece entre as partes dessa mesma relação. Por contacto so­cial entende-se, aqui, o complexo de circunstâncias e de comportamentos – valorados de mo­do­ socialmente típico – através dos quais se reali­zam, de facto, operações econômicas e transferências de riqueza entre os sujeitos, embora faltando, aparentemente, uma formalização comple­ta­ de troca num contrato, entendido como encon­tro­ entre uma declaração de vontade com valor de­ proposta e uma declaração de vontade confor­me,­ com o valor de aceitação: (...) E, por força des­se contacto social, a relação económica entre­ os sujeitos interessados é reconhecida e tutelada­ pelo direito, que a trata como relação jurídica e, mais precisamente, como relação contratual (visto que lhe considera aplicável grande parte das re­gras que disciplinam as relações nascidas do con­trato)”.

A ênfase deve ser conferida à relação instituí­da,­ e não propriamente à formalidade contratual, apesar do disposto no art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93. Entretanto, o contrato social e eco­nômico realizado precisa ser solucionado sob a luz da boa-fé e da lealdade. Embora ins­tru­men­­tal­mente inválida, a relação é juridicamente re­­le­van­te, à vista da transferência de esforço pes­soal­­ realizado.

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho,10 discorrendo sobre os deveres jurídicos ane­xos da boa-fé objetiva, explicam que, verbis:

“(...) leal­da­de nada mais é do que fidelidade aos compromissos assumidos, com respeito aos princípios e regras que norteiam a honra e a probidade”. Aliás, para esses autores,11 “Tais deveres – é importante registrar – são impostos tanto ao sujeito ati­vo quanto ao sujeito passivo da relação jurídica­ obrigacional, pois referem-se, em verdade, à exata satisfação dos interesses envolvidos na obriga­ção­ assumida, por força da boa-fé contratual”.

Celso Antônio Bandeira de Mello12  questiona, explicando em seguida, verbis::

“O que é agir de boa-fé?­

É agir sem malícia, sem intenção de fraudar a outrem. É atuar na suposição de que a conduta tomada é correta, é permitida ou devida nas circunstâncias em que ocorre. É, então, o oposto da atuação de má-fé, a qual se caracteriza como o comportamento consciente e deliberado produzido com o intento de captar uma vantagem indevida ou de causar a alguém um detrimento, um gravame, um prejuízo, injustos”.

A seu turno, Leonardo Motta Espírito Santo13 explica, sobre o princípio da boa-fé, que, in verbis:

“A obser­vân­cia deste princípio implica relação de confian­ça­ entre a Administração e o administrado, na qual­ devem estar presentes os valores de hones­ti­dade e lealdade. Dessa forma, a Administração de­verá considerar, quer seja na invalidação de atos­ administrativos que produzam direitos, quer se­ja na anulação de contratos administrativos, a in­tenção do administrado que agiu estritamente de­ boa-fé. Nestes casos, o administrado que comprovar a prestação de serviços deverá ser indeni­za­do, sob pena de enriquecimento ilícito da Admi­nis­tração”.

Aliás, o inadimplemento oriundo de alegações relacionadas à invalidade do contrato é, con­for­me o STJ,14 um “comportamento vedado pelo or­­denamento jurídico por conta do prestígio da boa-fé objetiva (orientadora também da Adminis­tra­ção Pública)”.

Uadi Lammêgo Bulos15  considerou a ve­da­ção­ ao enriquecimento sem causa e a boa-fé pa­ra exarar parecer favorável ao pagamento de in­denização decorrente de obras realizadas por em­presa em favor da Prefeitura do Município de São Paulo, que firmaram termo de cooperação para a execução de obras com o fornecimen­to­ de materiais, ainda que inexistindo licitação: “É indubitável a indenização a que a Vega Sopave faz­ jus no que concerne à incidência do vetor da ra­zoabilidade – sobreprincípio que atrai o pórtico ge­ral de direito segundo o qual ‘a boa-fé se presu­me,­ a má-fé se prova’, bem como o princípio que ve­da o enriquecimento sem causa”.

Na ótica de José Joaquim Gomes Ca­no­ti­lho,16­:

 “Na actual sociedade de risco cresce a necessidade de actos provisórios e actos precários a fim de a administração poder reagir à alteração das­ situações fáticas e reorientar a prossecução do­ interesse público segundo os novos conhecimentos técnicos e científicos. Isto tem de articular-se com salvaguarda de outros princípios constitucionais, entre os quais se conta a proteção da con­fiança, a segurança jurídica, a boa-fé dos ad­mi­nistrados e os direitos fundamentais”. A segurança jurídica, a boa-fé e, também, a confiança são­ valores intrínsecos das relações jurídicas, es­tando a Administração Pública a eles vinculada.

Nesse sentido é a lição de Alice Maria Gon­za­­lez Borges:17  “(...) a efetiva realização dos postulados do Estado Democrático de Direito é in­se­­pa­rável do mínimo direito do cidadão a ser go­ve­r­nado por uma Administração Pública honesta,­ sim,­ mas sobretudo leal, segura e confiável”.

Veja-se que a presunção de legitimidade (prin­cípio) das condutas da Administração Pública gera a confiança (princípio) do contratado, que, mu­­ni­do­ de boa-fé (princípio), contrata com aque­la.­

Ora, não pagar pelo objeto prestado é lo­­cu­ple­tar sem causa, é enriquecer ilicitamente. Cel­so Antônio Bandeira de Mello18  leciona que o:

“En­riquecimento sem causa é o incremento do pa­trimônio de alguém em detrimento do pa­tri­mô­nio­ de outrem, sem que, para supeditar tal evento,­ exista uma causa juridicamente idônea. É perfeitamente assente que sua proscrição constitui-se em­ um princípio geral do direito”. O mesmo autor19 ainda afirma que, “Em obras gerais atinentes a este ramo jurídico, é comum a anotação de que o enriquecimento sem causa é inadmissível e que, em favor do empobrecido, cabe ação para in­denizar-se. Sem embargo, muitas vezes – como ocor­reu na Itália – torna-se por estribo regra extraída do direito civil”.

O STJ20 vem reconhecendo “o direito do terceiro de boa-fé à indenização como decorrência da­ presunção de legalidade e legitimidade dos atos­ administrativos, gerando a confiabilidade em con­­tratar com a entidade estatal”.

Cabe, pois, aos gestores públicos administra­r­­ com boa-fé e lealdade, bens estes que devem ser irradiados por todo o direito, posto que universais. Esses valores têm espaço tanto no Di­­reito Privado como no Direito Público, reves­tin­­do-se de um caráter multidisciplinar, à vista do for­­te caráter axiológico a eles imanente. Afinal, co­­mo negar a necessidade de boa-fé e, conseqüentemente, de lealdade, dentre outras, no cum­pri­­men­to dos contratos administrativos?

4.2. A boa-fé do particular exigida pelo parágrafo único do art. 59 da Lei federal nº 8.666/93

Por outro lado, para que o pagamento da pres­tação realizada ocorra, na forma do parágra­fo­ único do art. 59 da Lei federal nº 8.666/93, de­verá ser apurada a boa-fé do particular que con­tratou com a Administração Pública.

Nesse sentido, se o fato que ensejar a in­va­li­da­de do ajuste for imputado ao particular, ou seja, se­ no caso concreto o ato que transgrediu a lega­li­dade da contratação teve a participação do contratado, o pagamento será descabido.

Ilustrando essa assertiva, Marcos Juruena Villela Souto21 as­severa que “Se o contratado executou o contra­to­ (ou prorrogou a sua execução já sem base con­tratual) de boa fé, para assegurar a continuidade do serviço público, nem mesmo o art. 42 da LRF, pode ensejar o não pagamento da despesa pelo sucessor”.

Esse foi o entendimento exarado pelo TRF da 1ª Região:

“Administrativo. Anulação de licitação. Di­rei­to à indenização do licitante de boa-fé. 1. Ten­do a agravante providenciado a com­pra, a mon­tagem e a adaptação das ambulâncias relativas ao Lote nº 4 do Pregão nº 90/2003, do Ministério da Saúde, do qual foi vencedora, e tendo sido reconhecida pela Administração a sua boa-fé, não é jurídico que, agora, por ter­ sido anulada a licitação, não tenha di­reito à in­denização do valor com­pro­va­da­men­te gasto com os veículos cuja entrega lhe­ fora solicitada an­tes da invalidação do cer­tame (art. 59 da Lei nº 8.666/93). 2. Dá-se­ parcial provimento ao agravo de instrumento” (Processo: AgI nº 2004.01.00.040730-0–DF, agravo de instrumento, rel. De­sem­bargadora federal Maria Isabel Gallotti Ro­dri­gues, órgão julgador: 6ª T., publ. em 22.5.06, DJ, p. 166).

A título de ilustração, foi editado, nesse dia­pa­são, o Enunciado nº 08 – PGE/RJ, com o se­guin­­te­ teor:

“Os serviços prestados pelo particular­ de boa-fé sem cobertura contratual válida deverão ser­ indenizados (art. 59, parágrafo único, da Lei­ nº 8.666/93). O Termo de Ajuste de Contas é o ins­trumento hábil para promover a indenização dos serviços executados (Lei estadual nº 287/79, art. 90, § 2º, I, c/c Dec. estadual nº 3.149/80, art. 67, II), impondo-se ao administrador público o dever de apurar a responsabilidade dos agentes­ que deram causa à situação de nulidade” (ref. Pa­­receres nos 04/94-ASA, 07/96-MJVS, 03/97-MGL, 55/97-JAF, 40/98-MJVS, 53/98-JETB, 01/99-JLFOL, 01/99-SNM, 24/99-WD, 29/99-JAV, 07/00-WD, 08/00-WD, 05/01-JLFOL, 12/01-FAG, 13/01-PHSC, 40/98-MJVS). Publicado no DO de 30.3.04, p. 9.

A boa-fé do particular é, pois, imprescindível,­ sob pena de impossibilidade de realização do pa­gamento. O contratado não pode ter sido obse­quio­so para a construção da situação de ilegalida­de.­ De acordo com Marçal Justen Filho,22  “a boa-fé­ de terceiro caracteriza-se quando não concorreu, por sua conduta, para a concretização do ví­cio ou quando não teve conhecimento (nem ti­nha condições de conhecer) sua existência”. Nes­se sentido, inclusive, também já se manifestou o STJ:23  

“O dever da Administração Pública em­ in­denizar o contratado só se verifica na hi­pó­te­­se­ em que este não tenha concorrido para os­ pre­juízos provocados. O princípio da proibição do­ enriquecimento ilícito tem suas raí­zes­­ na equi­da­de e na moralidade, não poden­do­ ser invocado­ por quem celebrou contrato com­ a Administração­ violando o princípio da mo­ralidade, agindo com com­provada má-fé”.

Entretanto, deve haver atenção em relação à ex­tensão do conceito de má-fé para afastar a in­denização em contrato inválido. O Tribunal de Jus­tiça do Estado de São Paulo24 considerou que hou­­ve má-fé do contratado em ajuste verbal para a recuperação de créditos tributários, pois se presumiu que aquele tinha ciência da “obri­ga­to­rie­da­­de de licitação prévia à contratação assim co­mo­­ do dever de observar da forma escrita para a ce­lebração de contrato”, isto com fundamento no objeto social da empresa.

Todavia, Marçal Justen Filho25 admite que: “a tutela por via do enriquecimento sem causa pode, inclusive, conviver com um elemento subjetivo de natureza culposa”. O mesmo autor26 explica que “eventual defeito ético na conduta do par­ticular não pode ser invocado para cristalização de situação ainda mais reprovável, consisten­te­ em o Estado expropriar seus bens”. Trata-se de­ um entendimento arrojado, mas que possui per­tinência lógica com os demais princípios do di­reito. Contudo, ainda que o particular de má-fé não­ possa ser expropriado em seus bens, não po­derá escapar da responsabilização por sua con­duta lesiva. De alguma forma este deverá ser­ apenado, ainda que por outras vias, como a Lei­ de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92).

4.3. A confiança do contratado na conduta emanada da Administração Pública

No processo de contratação, o particular ajus­ta com a Administração Pública, tendo como pre­­missa que todos os atos foram praticados den­tro­ da normalidade jurídica, ou seja, foram ob­­se­r­vados todos os ditames legais necessários à consecução da avença.

Aliás, Humberto Ávila,27 em leitura do Habeas Corpus nº 71.408-1–RJ, pres­­creve que “é razoável presumir que as pessoas dizem a verdade e agem de boa-fé, em vez de mentir ou agir de má-fé. Na aplicação do Direi­to­­ deve-se presumir o que normalmente acontece, e não o contrário”.

A seu turno, Rafael Valim28 leciona:

“Sabe-se que o Estado, tanto quanto os ad­­ministrados, deve ser probo, veraz, leal, res­ponsável. Não na forma de uma virtude mo­ral do agente público, senão que por força­ de desígnios constitucionais imperativos, co­mo­ nos dá mostra, por exemplo, o art. 37, ca­put, nunca assaz citado: ‘Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer­ dos Poderes da União, dos Estados, do Distri­to­ Federal e dos Municípios obedecerá aos prin­cípios da legalidade, impessoalidade, mo­ra­lidade, publicidade e eficiência (...)’.

Por­tanto, se somarmos estes princípios – que pre­sidem o exercício de todas as funções públicas­ – à presunção de legitimidade dos atos estatais, re­sulta que o administrado é invariavelmente leva­do­ a supor que os atos estatais estão em conformidade com a ordem jurídica e que as expectativas geradas pelo Estado são seguras e dignas de­ crédito. Donde, neste contexto, não só o admi­nis­trado pode como deve confiar na ação do Esta­do”.­

Aliás, para fundamentar essa análise, Celso An­­tônio Bandeira de Mello29  explica que:

“Com efeito, se o ato administrativo era inválido, is­to significa que a Administração ao praticá-lo fe­riu a ordem jurídica. Assim, ao invalidar o ato, es­tará, ipso facto, proclamando que fora autora de­ uma violação da ordem jurídica. Seria iníquo que o agente violador do Direito, confessando-se tal, se livrasse de quaisquer ônus que decorre­riam do ato e lançasse sobre as costas alheias to­das as conseqüências patrimoniais gravosas que daí decorreriam, locupletando-se, ainda, à cus­ta de quem, não tendo concorrido para o vício,­ haja procedido de boa-fé. Acresce que, notoriamente, os atos administrativos gozam de presun­ção­ de legitimidade. Donde, quem atuou arrimado­ neles, salvo se estava de má-fé (vício que se po­de provar, mas não pressupor liminarmente), tem o direito de esperar que tais atos se revistam de­ um mínimo de seriedade. Este mínimo consis­te­ em não serem causas potenciais de fraude ao pa­trimônio de quem neles confiou – como, de res­to, teria de confiar”.

André Luiz Freire30 preleciona que

“o dever ju­rídico de controlar a legalidade na formação do con­trato administrativo é apenas da Administração. Não é outra a razão pela qual existem momentos durante o procedimento pré-contratual em que há apreciação pelos órgãos de controle, cul­minando com a homologação da licitação e com­ a ratificação do processo de contratação di­reta pela autoridade competente. Vale lembrar ain­da que o princípio da presunção de validade afas­ta esse dever por parte do administrado, tendo em vista que há a confiança legítima desse na­ correção dos atos estatais. Em verdade, há ape­nas o direito subjetivo do particular em realizar­ esse controle, e não um dever jurídico”.

Ora, de fato, compete à Administração Pública zelar pela boa formação dos atos e contratos administrativos. A perfeição na realização das suas obrigações não é tarefa do contratado. Por essa razão, existe uma expectativa de validade dos­ contratos administrativos, não havendo moti­vo­ para desconfiar da desídia do agente público.­ Existe, pois, um sentimento de que tudo transcor­re­rá perfeitamente na formação e na execução do contrato.

Presumem-se, portanto, a legitimidade e a legalidade na prática dos seus atos. Trata-se da con­fiança que o contratado deposita na conduta do administrador público, de modo que existe uma ex­pectativa de atendimento à legalidade que precede o contrato e acompanha a sua execução. Tem-se, dessa forma, a crença de que os agentes­ públicos agiram de boa-fé, com cautela, observando as normas afetas à matéria. O particular não está obrigado a desconfiar de tudo e de todos, como se vivêssemos em um Estado onde as relações são pautadas pela desonestidade ou pela falta de eficiência. Afinal, a presunção de le­­gitimidade, a confiança, a lealdade; enfim, todos­ esses valores de caráter positivo suportam as relações humanas. Os valores negativos são ex­ceções repugnadas e contrárias ao que se tem por hábito.

Alfim, em análise da tutela da confiança, Alexandre Schreiber31 afirma que, “ao impor sobre to­­dos um dever de não se comportar de forma le­­siva aos interesses e expectativas legítimas des­­­pertadas no outro, a tutela da confiança revela-se, em um plano axiológico-normativo, não ape­nas como principal integrante do conteúdo da boa-fé objetiva, mas também como forte expressão de solidariedade social, e importante instrumento de reação ao voluntarismo e ao liberalis­mo­­ ainda amalgamados ao direito privado como um­­ todo”. Essa compreensão deve ser estendida,­ tam­bém, aos demais ramos do direito, posto que a exteriorização de um comportamento da Administração Pública deve vincular, na medida do pos­sível, os atos do administrador público. Essa vin­culação do comportamento inicial garante se­gu­rança jurídica e certa tranqüilidade aos ad­mi­nis­trados, que não serão tolhidos em mudan­ças­ de­ decisões abruptas e prejudiciais ao direito.­ Se­gurança jurídica esta que é, conforme o STJ,32 prin­cípio basilar na salvaguarda da pacificidade e estabilidade das relações jurídicas, por isso que­ não é despiciendo que a segurança jurídica se­ja a base fundamental do Estado de Direito, ele­vada ao altiplano axiológico.

4.4. A exigência da lealdade e da vedação ao comportamento contraditório na execução dos contratos administrativos

O comportamento contraditório da Administração Pública ao contratar e, posteriormente, ne­­gar o pagamento pela prestação realizada por par­­ticular por causa de invalidade do contrato ad­­ministrativo deve ser repudiado, também, em ra­­zão do venire contra factum proprium, que consiste na vedação ao comportamento incoerente do­­ contratante. Alexandre Schreiber33  assevera que­ a “vocação constitucional do nemo potest ve­­nire contra factuam proprium impõe, aliás, sua apli­­cação aos outros ramos do direito, como o di­­reito societário, o direito internacional público, e assim por diante”. Desse modo entendemos, pois­ à Ad­ministração Pública incumbe agir com coe­rência, conforme os sinais emitidos quando dos­ primei­ros acordes do ajuste que se amoldava.

Não foi outro o entendimento do STJ:34 

“Sabe-se que o princípio da boa-fé deve ser­ atendido também pela Administração Pú­blica, e até com mais razão por ela, e o seu com­portamento nas relações com os cidadãos pode ser controlado pela teoria dos atos pró­prios, que não lhe permite voltar sobre os pró­prios passos depois de estabelecer relações em cuja seriedade os cidadãos confiaram”.

Uma vez que a Administração Pública sinalizou a contratação e, por conseqüência, o adim­ple­mento, não cabe a ela negar a pretensão mani­fes­tada e desfazer a cláusula de pagamento se o ob­jeto foi devidamente cumprido, ainda que invá­li­do o ajuste. A conduta adotada não pode ser ne­gada e tratada como se nada houvesse. É preciso exigir a linearidade da conduta administrativa­ como forma de proteção da coletividade, e não só do contratado. O adimplemento não interessa apenas a este, mas ao universo de futuros contra­ta­dos, que precisam ter a tranqüilidade de saber que serão devidamente recompensados pelas pres­tações atendidas em favor da Administração Pú­blica.

Em outras palavras, a Administração Pública não pode agir de forma contraditória e, por conse­qüên­cia, lesiva ao contratado que cumpriu a sua parte na avença. Têm-se o dever de lealdade à par­te e a proibição de um comportamento juridicamente ambíguo.

5. O dever de pagamento e o fundamen­to­ para a sua realização

De acordo com o art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, “A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja im­putável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa”.

Marçal Justen Filho35 assevera que “Sempre que­ o Estado fizer mau uso de seus poderes, impondo danos injustos a terceiros, estará configurada uma infração ao Direito. O agente estatal tem o dever de diligência exacerbado, na acepção de­ que a ele incumbe exercitar com o máximo de cau­tela e com integral perfeição todas as compe­tên­cias recebidas do ordenamento jurídico”. E, ain­da, o mesmo autor36 ensina que “o Estado não pode apropriar-se de um bem privado, a não ser mediante desapropriação, com o pagamento do justo preço”.

Na lição de André Luiz Freire,37 “O dever da Administração de indenizar o ex-contratado pode ter­ fundamento em duas normas distintas, confor­me­ seja o caso concreto: (a) o princípio da responsabilidade objetiva da Administração em razão de seus atos; e (b) o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa”.

Vê-se, portanto, que é vedado à Administração Pública tomar para si o que não lhe é devido. Se o contrato foi devidamente atendido pelo contratado, deverá ser entregue a este a con­tra­pres­ta­ção equivalente, ainda que inválido o ajuste.

Como exemplo, a Advocacia Geral da União – AGU editou a Orientação Normativa nº 4, de 1º.4.09, com o seguinte teor: “A despesa sem co­bertura contratual deverá ser objeto de reconhecimento da obrigação de indenizar nos termos do art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, sem prejuízo da apuração da responsabilidade de quem lhe der causa”.

Tal orientação determina à Administração Pú­bli­­ca federal, quando verificar que um contrato se en­­contra inválido, ante a flagrante falta de cobertura contratual válida, por óbvio, que im­ple­men­­te o pagamento, a título de indenização, nos ter­­mos do art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, o que será apurado por meio de proces­so­­ de ajuste de contas ou justificação de despesas, sem prejuízo da apuração da responsabilida­de­­ de quem lhe der causa.

O Tribunal de Justiça do Estado de Per­nam­bu­co comunga desse entendimento, conforme o Enun­ciado Administrativo CJ/TJPE nº 22, de 12.9.08: “Os serviços prestados pelo particular de boa-fé, sem cobertura contratual válida, deve­rão­ ser indenizados, sob pena de enriquecimento­ sem causa. O Termo de Ajuste de Contas (Termo­ de Quitação) é o instrumento hábil para promover­ a indenização dos serviços executados, impondo­-se ao administrador público o dever de apurar a responsabilidade dos agentes que deram causa à situação de nulidade (Lei federal nº 8.666, de 21.6.1993, art. 59, parágrafo único)”.

Assim, uma despesa realizada sem o devido las­tro contratual, como, por exemplo, a realização­ de serviços extraordinários não constantes do escopo inicial do ajuste, acréscimo de quantitativos superiores aos competentes limites, con­tra­ta­ção verbal, gastos superiores ao valor contrata­do, deverá ser devidamente paga ao particular por meio de processo de ajustes de contas ou justificação de despesas.38 

6. A composição do pagamento

Superada a convicção pela im­pres­cin­di­bi­li­da­de do dever de retribuição do contratado, ainda­ que em decorrência de contrato inválido, resta a abor­dagem de um tema polêmico: de que forma se­rá composto o pagamento ao contratado? Haverá apenas a devolução dos custos? Haverá o pa­­ga­men­to da mão-de-obra eventualmente empregada? E o lucro? Embora não seja objeto do pre­­sen­te trabalho, serão tracejadas breves linhas acerca do assunto.

Em sendo reconhecida a dívida pela Adminis­tra­ção Pública, faz-se necessário que se materia­li­ze tal expediente, o qual se dará pelo devido pa­gamento, a título de indenização, necessitando­ que o particular receba o montante calculado e forneça a competente quitação.

Acerca dos limites da indenização, observe-se­ que a doutrina não é uníssona em relação à pos­sibilidade de o particular ser ressarcido in­te­gral­­men­te pela execução do objeto, recebendo, nesse­ caso, além do custo despendido, a remuneração do capital investido, ou seja, o lucro. Entendendo que a indenização do particular deve ser compos­ta­ do efetivo ganho, ou seja, o lucro, com cer­tos limites, assevera Marcos Juruena Villela Souto,39 in ver­bis:

“Polêmico, no entanto, é o valor da indeni­za­ção. Entendemos que deve ela levar em con­ta o efetivo ganho da Administração e o pre­juízo do particular, que inclui, pois, a sua mar­gem de lucro. Tal não é a conclusão adotada pelo Estado do Rio de Janeiro, que, calcado no pronunciamento do Procurador do Es­tado Alexandre Santos Aragão, entende que­ só devem ser ressarcidos os custos do con­tratado, que caracterizam o seu empobre­ci­mento imputável à Administração. Não admite, pois, a inclusão de qualquer margem de­ lucro na indenização, que não seria um des­falque ou perda material.

Data venia, ousamos discordar por entender que a ninguém é dado causar prejuízo­ a outrem; no caso, negar o lucro ao colabora­dor­­ da Administração, que pacientemente pres­­tou seus esforços em situação de emergência (e só nestas admite-se o termo de ajus­te), é impor-lhe trabalhar de graça, violan­do­ o princípio da livre iniciativa”.

Assim, também entende Carlos Pinto Coelho­ Motta:40 

“O artigo em pauta suscita o acau­te­la­men­to, so­bretudo em face do princípio da es­tabilidade dos­ contratos. Concordo plenamente com o Professor Justen Filho: o parágrafo do art. 59 será in­constitucional se restringir o direito do contratado à ampla indenização”.

Aliás, Marçal Justen Filho41 bem escreve so­bre­ o tema:

“É inconstitucional a restrição imposta no pa­rágrafo único do art. 59. A Administração tem­ o dever de indenizar o contratado não ape­nas ‘pelo que este houver executado até a data em ela for declarada’. O particular tem­ direito de ser indenizado amplamente pe­las perdas e danos sofridos. Indenizar apenas o que ele tiver executado significaria restringir o ressarcimento apenas de uma parte dos danos emergentes, o que conflita com o art. 37, § 6º da CF/88.

O Estado terá de indenizar o particular por todos os danos e pelo lucro que a ele ad­viria se o contrato fosse válido e fosse inte­gral­mente executado”.

 A seu turno, André Luiz Freire42  entende que “no que se refere aos danos emergentes o valor da indenização corresponde não só aos custos que o particular teve até o momento da declaração da invalidade do contrato, mas também ao seu­ lucro.

Entretanto, frise-se que a indenização pode abar­car, além dos danos emergentes, os lucros ces­santes”.

Arrematando o tema, preleciona Benjamin Zym­ler:43 

“Frise-se que esse parágrafo único refere-se ao dever de indenizar; não ao dever de remunerar. Assim sendo, o contratado terá o di­reito ao pagamento de importância cor­res­pon­dente apenas ao custo do que executou ex­cluída a parcela remuneratória, visando evi­tar o enriquecimento sem causa do Poder Pú­blico. Por outro lado, se ficar demonstrada a culpa exclusiva da Administração, o contra­ta­do fará jus ao pagamento do preço integral (custo mais remuneração) do que houver sido executado”.

Em sentido contrário ao pagamento do lucro,­ manifesta-se Jessé Torres Pereira Junior:44 

“Frise-se que o parágrafo alude a ‘dever de­ indenizar’ e, não, a dever de remunerar. Entende-se por indenizar o pagamento tão só­ do custo do que foi executado pelo contra­ta­do, excluída a parcela remuneratória que com­põe o preço avençado. A satisfação do cus­to da prestação afasta o enriquecimento ilí­cito da Administração; a exclusão do valor re­muneratório acompanha o caráter de sanção inerente à nulidade.

Ordinariamente, haverá presunção de con­­corrência de culpas na geração do vício ape­­nado com nulidade, já que, em matéria de­ con­trato, o encontro de vontades inclui o de­ver,­ para ambas as partes, de examinar as­ cláu­sulas e condições do que estão a contratar, sendo, em princípio, inescusável para am­bas a presença do vício.

Excepcionalmente, demonstrada a culpa­ ex­clusiva da Administração Pública, o contra­ta­do terá o direito ao pagamento do preço in­­tegral (custo mais remuneração) do que hou­ver­ executado”.

Nessa toada é a opinião de Alexandre dos Santos Aragão:45 

“Entendemos, no entanto, que a Adminis­tra­­­­ção Pública deve ao prestador de serviços­ ape­­nas os danos emergentes, ou seja, o preço de custo, com os acréscimos legais, excluídos eventuais lucros cessantes, lucros es­se­­s que auferiria em situação de normalidade­ ju­­rídica, isto é, se a obrigação da Administra­ção­­ Pública em efetuar os pagamentos ad­vies­se de contrato, e não do enriquecimento sem causa”.

Há um terceiro posicionamento, manifestado por Lucas Rocha Furtado,46 no sentido de que o pa­­gamento deve ser arbitrado pela Administração, não restando cristalino se o pagamento da in­­denização efetivamente será composto do lucro:

“Na hipótese de anulação, ao contrário, ain­da que o art. 59 determine que a Administração somente deva ressarcir prejuízos sofri­dos­­ pelo contratado se o vício que resultou na­­ declaração de nulidade não lhe pode ser im­­putado, a Administração não estará, é evidente, desonerada da obrigação de indenizar­ pe­lo que tenha sido efetivamente executado. Es­sa indenização, no entanto, será obtida de acordo com valores arbitrados pela Administração e não necessariamente deverão ser res­­peitados os valores constantes no contra­to,­­ haja vista não se puder esperar efeito váli­do­ de contrato nulo”.

Nesse sentido, conforme estabelece a Lei do Estado do Maranhão nº 8.959, de 8.5.09, no pa­rágrafo único do art. 82, que cria o procedimen­to­ para o pagamento de despesa não precedida de licitação ou sem regular cobertura contratual, o valor a ser pago a título de indenização “cor­res­ponderá apenas ao custo do objeto executado,­ mediante cálculos aferidos pela Administração”. De conseguinte, parece-nos que estaria afastado aqui o pagamento do lucro do particular.

Nessa toada, a responsabilidade objetiva do Es­tado, prevista no art. 37, § 6º, da Constituição Fe­deral, indica que o art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 deve a ele estar compatibilizado. Os atos praticados pelos agentes públicos em de­sacordo com a lei e que causarem danos a ter­ceiros, in casu, contratantes, devem ser reparados de forma integral, sob pena de subversão dos­ mais comezinhos princípios de direito.

De nada vale o dispositivo legal infra­cons­ti­tu­cional supramencionado limitar o pagamento ape­nas aos custos efetivos despendidos na execução do objeto pelo contratado, não sendo recompensada a contraprestação relacionada ao lu­cro do particular. O princípio da responsabilida­de­ objetiva do Estado determina a reparação inte­gral dos prejuízos sofridos. Assim, não poderia a Ad­ministração agir de outra forma, sob pena de fla­grante iniqüidade.

7. O processo administrativo de ajuste de contas ou de justificação de despesas

Inicialmente, deve ser esclarecido que o pagamento da contraprestação ao contratado deve ser feito por meio de um processo administrativo, que pode receber qualquer denominação. Há quem ostente a expressão “processo administrativo de justificação de despesa”, ou simplesmente “justificação de despesa”, ou “processo administrativo de ajuste de contas”, ou “termo de ajuste de contas” ou “ajuste de contas”. O que não está afastada é a necessidade de instauração de um processo administrativo próprio, por respeito ao princípio do devido processo legal, insculpido no art. 5º, LV, da Constituição Federal de 1988.

Para a realização do pagamento de obrigações não adimplidas, é preciso que algumas etapas sejam observadas de forma ordenada, com a devida instrumentalização, permitindo que os órgãos de controle e a própria Administração Pú­bli­ca tenham a possibilidade de fiscalização e acom­panhamento dos atos praticados. Esse conjunto de atos concatenados no tempo e no espaço é compreendido como processo administrativo, pois reunirá todos os elementos necessários à prova do ocorrido, bem como à justificação do pagamento.

Diogenes Gasparini47 assevera que o processo administrativo “(...) é o conjunto de medidas ju­rídicas e materiais praticadas com certa ordem e cronologia, necessárias ao registro dos atos da Administração Pública, ao controle do comportamento dos administrados e de seus servido­res, a compatibilizar, no exercício do poder de po­lícia, os interesses público e privado, a punir seus servidores e terceiros, a resolver controvérsias administrativas e a outorgar direitos a tercei­ros”. Por sua vez, Celso Antônio Bandeira de Me­llo48 ensina que o processo administrativo “(...) é uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo”.

Difere do procedimento, que para Hely Lopes Meirelles49 “(...) é o modo de realização do processo, ou seja, é o rito processual”.

É isso que deve ser buscado: uma seqüência­ de atos ordenados de forma racionalizada, previa­men­te instituída, com vista à organização e, por con­seqüência, à fiscalização e ao controle.

Para que o processo administrativo seja reali­za­do, é necessária a observância de alguns princípios, dentre os quais a publicidade, a ampla de­fesa e o contraditório, a legalidade, a motivação etc.

Alerte-se, contudo, que o princípio da in­dis­po­nibilidade dos bens públicos recomenda caute­la nas decisões administrativas que versam sobre o pagamento de ajustes inadimplidos. Dio­ge­nes­ Gasparini50 esclarece que “(...) não se acham, se­­gundo esse princípio, os bens, direitos, interes­ses­ e serviços públicos à livre disposição dos ór­gãos públicos, a quem apenas cabe curá-los, ou­ do agente público, mero gestor da coisa pública. Aqueles e este não são seus senhores ou seus donos, cabendo-lhes por isso tão-só o dever­ de guardá-los e aprimorá-los para a finalidade a que estão vinculados. O detentor dessa disponibi­li­dade é o Estado. Por essa razão há necessidade­ de lei para alienar bens, para outorgar concessão­ de serviço público, para transigir, para renunciar, para confessar, para relevar a prescrição (RDA, 107/278) e para tantas outras atividades a cargo dos órgãos e agentes da Administração Pública. (...) Em razão desse princípio o Supremo Tribunal­ Federal já assentou que o poder de transigir ou re­nunciar não se configura se a lei não o prevê (RDA, 128/178). (...) Aos agentes públicos, por for­ça desse princípio, é vedada a renúncia, parcial­ ou total de poderes ou competências, salvo auto­ri­zação legal”.

Por tal razão, deverá o ajuste de contas ser con­duzido sob a égide das normas de regência do­ processo administrativo do órgão público. Mos­tra­-se importante, portanto, a fixação de um conjunto de regras prévio e impessoal, devidamente au­torizado pelo veículo normativo adequado. Es­sa­ medida é destinada justamente a disciplinar a har­monia dos atos praticados que visem ao ajuste de contas.

Para que o pagamento ocorra, não é necessária lei autorizando a Administração Pública­ a promover o ajuste de contas. Se é possível à Ad­ministração Pública contratar sem lei, pois se tra­ta de ato de gestão, também é possível realizar, sem lei, termo de ajuste de contas para o pa­gamento de contratos viciados. Todavia, repita­-se, o pagamento da indenização não convali­da­ os vícios do contrato, devendo a Administração­ Pública apurar a responsabilidade pela nulidade.

8. O processo de ajuste de contas ou de justificação de despesa

Como asseverou Alexandre dos Santos Ara­gão,51 o “termo de ajuste de contas, instrumento ade­quado para a solução extrajudicial de pendên­cias­ pecuniárias entre a Administração Pública e ad­ministrados, é o meio hábil para se efetuar o res­sarcimento delimitado no item anterior”.

Esclareça-se que o processo de ajuste de con­tas assemelha-se, na verdade, à regular liqui­da­ção de uma despesa, como estabelece o art. 63 da Lei federal nº 4.320/64, já que em ambos os ex­pedientes a Administração deve apurar a origem­ e o objeto do que se deve pagar, a importância exata a pagar e a quem se deve pagar a importân­cia, para extinguir a obrigação.

Para uniformizar a realização do expediente em destaque, o que facilitaria o seu pro­ces­sa­men­to no âmbito administrativo, bem como o exer­cício dos atos de controle, seria adequado que se editasse ou se insirisse nas competentes leis que regulam o procedimento administrativo capí­tu­­lo versando a respeito da disciplina sobre a realização de ajuste de contas, a exemplo da Lei do Es­tado do Maranhão nº 8.959, de 8.5.09.

Para melhor compreensão do pro­ces­sa­men­to­­ do expediente administrativo que pretende este ar­tigo explanar, dividimos o processo administra­ti­vo em fases, como didaticamente faz a doutrina, a fim de melhor prelecionar as peculiaridades­ observadas em cada etapa.

8.1. Fase propulsiva ou deflagratória

O processo administrativo deverá ser devida­men­te instaurado pela autoridade competente, por­ meio de ato administrativo, como, por exemplo, uma portaria, cujo objeto será a apuração da des­pesa realizada sem observar os ditames legais, devendo ser narrados os fatos ocorridos a fim­ de apurar a entrega do objeto e os direitos do con­tratado.

Poderá o processo ser instaurado por meio de­ requerimento do particular interessado, deven­do­ constar, como salienta Wellington Pacheco Barros,52 “quem pede, contra quem pede, e o que pe­de, circunstância sempre presente em qualquer pedido”.

O processamento do referido expediente de­ve­rá ser conduzido por um agente público compe­ten­te, o que deverá ser devidamente investido, ou, ainda, por meio de comissão, sendo apontados seus membros por meio do ato administrativo­ que o instaurou.

Esclareça-se que o processo deverá ser devi­da­mente autuado, conforme a praxe da boa ordem administrativa, o que possibilitará a sua devi­da identificação e controle futuros.

8.2. Fase instrutória

Após a devida instauração, o processo admi­nis­trativo deverá ser instruído com a documentação hábil a demonstrar inequivocamente a situação fática ocorrida, ou seja, a execução de um ob­­jeto sem a observância dos ditames nor­ma­ti­vos.­ Isso porque a resolução administrativa desse­ li­tígio depende da efetiva comprovação da execu­ção do objeto contratado.

Por conseguinte, em que pese eventual ine­xis­tência de regras específicas acerca da condução da instrução em processo administrativo que ob­jetive processar litígios dessa natureza, se existentes provas documentais, estas deverão ser acos­tadas no referido processo. Como exemplo, po­dem ser apresentadas conversações e tra­ta­ti­vas­ fixadas por meio de cartas, notificações, e-mails,­ faxes, mensagens eletrônicas em geral, além da­ ordem de início à execução ou do rece­bimento­ do objeto, bem como notas fiscais ou recibos, emi­tidos à época. Como salienta Dio­ge­nes Gas­pa­rini, “Qualquer prova ou informação,­ desde que ad­mitida pelo Direito, pode ser produzida ou determinada a sua produção”.53

O Tribunal de Justiça do Estado de São Pau­lo54­ reconheceu o direito do contratado que apresentou a “prova do adimplemento contratual”, tornando-se um “Dever da Administração de remunerar a contratada pelos serviços prestados, sob pe­na de enriquecimento ilícito”.55 

Se inexistir a referida documentação, ante o princípio do informalismo e da fé pública que deve ser observada no processo administrativo, de­verão ser ouvidos os agentes públicos que presenciaram os eventos que não podem ser materialmente comprovados.

Deverão ser apontados, ainda, os servidores­ res­ponsáveis, inclusive, ser for o caso, no­tificados para prestar esclarecimentos, bem co­mo devem ser arrolados outros conhecedores dos­ fatos, a fim de esclarecerem e confirmarem o aventado no referido expediente. Também deve­rá­ o responsável pela não-observância do regime­ regular de despesa ser convocado para apresen­tar­ as suas razões, visando explicar-se por desrespeitar, em tese, o necessário legal, pres­ti­gian­do­ a garantia constitucional da ampla defesa e do con­traditório, consignados no inc. LV do art. 5º da Constituição Federal.

O motivo pelo qual a Administração avençou ir­­regularmente a execução do dado objeto precisará56 ser devidamente manifestado no competente processo administrativo.

Poderá a Administração fazer uso de prova pe­­ricial a fim de examinar, vistoriar ou avaliar a exe­­cução da prestação realizada com o intuito de­ obter a verdade quando visivelmente não for­ pos­sível aferir a execução da despesa reclamada,­ como, por exemplo, a execução de me­tra­gem­ cúbica de concreto superior àquela constan­te­ dos projetos. Também poderá utilizar-se da ins­peção administrativa, na qual a competente auto­ri­dade poderá designar-se ao local para verificar a real execução do dado objeto.

Em relação à monta cobrada da Administração pelo particular, é necessário que tal seja compatível com os valores de mercado, devendo, para tan­to, ser acostada pesquisa mercadológica com preços praticados na ocasião do processamento do expediente administrativo, e não aqueles da época da execução do objeto, devendo o setor técnico competente manifestar-se acerca da coe­rência dos valores apresentados pelo particular.

Nesse sentido também asseverou Alexandre­ dos Santos Aragão:57 “A Ad­mi­nistração deverá res­sarcir os preços de custos vi­gentes à época do­ pagamento, não levando em­ conta os da época da prestação dos serviços,­ razão pela qual sequer se há de falar em correção­ monetária dos valores a serem ressarcidos”.

Parece-nos imprescindível, ainda, a manifestação da assessoria jurídica acerca do ocorrido, a fim de verificar a legalidade do expediente prati­ca­do.

Deverão, ainda, ser juntados os devidos pare­ce­res emanados pelas áreas técnicas envolvidas­ no objeto executado, a fim de subsidiar a tomada da decisão da autoridade competente.

Assim, em tal fase, diante dos elementos acostados nos autos do processo administrativo, e uma vez comprovada a situação alegada, deve­rá­ ser convolada a individualização da monta a ser paga ao particular, bem como deverão ser apontados os responsáveis, encerrando-se tal fase, avançando para a fase do relatório, em que está prestes a prolação da competente decisão.

8.3. Fase decisória

Nessa fase do processo, a autoridade pro­la­ta­rá decisão, devidamente motivada, a qual teve es­tribo nos elementos constantes do processo ad­ministrativo, reconhecendo, se for o caso, a dí­­vida discriminada no documento competente (re­cibo ou nota fiscal) a favor do particular, discri­mi­nado o valor, devendo o ato administrativo ser de­vidamente assinado pela autoridade.

Esclareça-se que, deliberando a Administração pelo pagamento da parcela devida, convém que­ tal seja instrumentalizado por meio de um ter­mo de ajuste de contas, devendo ser assinado­ pela autoridade competente e pelo representante­ legal do particular, em caso de pessoa jurídica, ou pelo próprio interessado, em caso de pessoa natural.

Em linhas gerais, tal termo terá a qualificação­ das partes, devendo existir as seguintes cláusulas: da descrição do objeto executado e suas ca­racterísticas, do fundamento legal, do processo­ administrativo de origem, do reconhecimento da dí­vida, do valor do pagamento, da quitação plena,­ sem ressalvas, do foro para futuros ques­tio­na­men­tos, do crédito pelo qual correrão as despesas.

O resumo da referida decisão deverá ser alvo de­ publicação na imprensa oficial competente a fim­ de dar eficácia à deliberação, devendo ser en­viado aos competentes órgãos de controle, ca­so­ exista a devida determinação na legislação lo­cal.

9. Necessidade de apuração da respon­sa­bi­lidade de quem deu causa ao ina­dim­ple­mento

Na medida em que o inadimplemento de contrato pode gerar mais ônus ao Poder Público, faz­-se­ imprescindível a apuração dos fatos por meio de procedimento próprio e autônomo, visando à res­ponsabilização do agente que deu causa aos even­tuais prejuízos causados ao erário, ou mesmo para apurar a eventual infração às normas dis­ciplinares, se for o caso. O Poder Público não po­de arcar com a eventual carga pecuniária imposta pelo inadimplemento irregular, devendo a cul­pa ser apurada para a responsabilização do ser­vidor omisso ou desidioso.

A Administração Pública tem o dever de apurar a ocorrência, na lição de Diogenes Gas­pa­ri­ni,58 com fundamento na “manutenção normal, re­gu­lar, da função administrativa, o resguardo do pres­tígio que essa atividade tem para com os ad­ministrados, seus benefícios últimos, a reeducação dos servidores, salvo quando se tratar de pena expulsiva, e a exemplarização”.

Não se pode deixar de investigar o não-paga­men­to de valores decorrentes de um ajuste inváli­do.­ Se a eficiência e a legalidade foram des­cum­pri­das, o foram por alguém, ficando a Administra­ção­ Pública maculada pela desconfiança e por outros julgamentos subjetivos negativos, que com­prometem a crença na atuação estatal, o que pode prejudicar, inclusive, a obtenção de propostas mais vantajosas em certames competitivos ou não junto à iniciativa privada. Essa conduta­ pode repercutir, também, nos preços, pois a falta de confiança na Administração Pública pode gerar um custo a mais para o objeto pretendido, com­ vista à garan­tia de um eventual ina­dim­ple­men­to.

Sobre o tema, discorre Jessé Torres Pereira Ju­nior,59 em comentário ao parágrafo único do art. 59 do Estatuto federal Licitatório:

“A parte final do parágrafo único impõe à Ad­ministração o dever de apurar a responsa­bi­lidade quanto à acusação do vício fatal. Pro­mo­ver responsabilidades, pa­ra usar-se o verbo da lei, significa atuar em­ três esferas: responsabilidade administra­ti­va (de que poderá resultar a aplicação de pe­nalidades a servidores); responsabilidade pe­nal (mediante remessa de peças ao Ministério Público, para que este, caso convença-se­ de que há indícios do crime, deflagre a ação penal cabível); e a responsabilidade civil­ (ajuizamento de ação cabível para postular a reparação de danos acaso sofridos pela Administração)”.

De qualquer forma, cabe ao gestor público e aos servidores públicos agir em conformidade­ aos princípios gerais do direito, à Constituição Fe­deral, às leis e aos regulamentos, não lhes sen­do dado agir em desacordo com os valores uni­ver­salizados, relativos ao bom cumprimento dos con­tratos.

A leniência do Poder Público em relação aos ser­vidores públicos que descumpriram com suas fun­ções habituais deve ser evitada, pois foi provo­ca­do não só prejuízo pecuniário, mas, também, dano à imagem daquele, posto que o ró­tulo de mau pagador será, por óbvio, a con­se­qüên­cia desse inadimplemento, o que, decerto, te­rá repercussões nos negócios envolvendo a Administração Pública.

10. Necessidade da sustação da execução do objeto que ocorreu irregularmente

Esclareça-se que a adoção do expediente aci­ma estudado necessariamente interromperá a execução de objeto que ocorreu sem o manto de um contrato válido.

Todavia, o interesse público protegido pela pres­tação irregular pode ficar descoberto até a fi­nalização da licitação que visará regularmente con­tratá-lo, prejudicando, assim, a Administração­ na persecução dos seus objetivos institucionais.

Assim, ante os princípios da indis­poni­bi­li­da­de e supremacia do interesse público, admitir-se-ia uma contratação emergencial provisória, a fim­ de que a dita prestação contratual se revista de­ legalidade até a assinatura do competente con­trato precedido de regular licitação.

11. Conclusão

Como verificado, a Administração que contra­tou­ um particular, que agia de boa-fé no ajustamento, sob a égide de um contrato administrativo­ in­válido, poderá realizar o competente pagamento dos valores devidos, por meio de um processo ad­ministrativo denominado ajuste de contas, con­forme os contornos esposados.

Assim, realizando a contraprestação devida, afas­ta-se o enriquecimento ilícito da contratante, ga­rante-se o equilíbrio jurídico e social, e a segu­ran­ça jurídica das contratações envolvendo a Ad­mi­­nistração Pública e particulares.

Vê-se, portanto, que por meio do expediente su­pramencionado o Poder Público resolve admi­nis­trativamente os problemas decorrentes do ina­dim­plemento lastreado em contrato inválido, evitando-se a busca pelo Poder Judiciário da so­lu­ção­ de conflitos que podem facilmente ser re­sol­vi­dos naquele âmbito.

Por conseguinte, a Administração Pública preserva o erário, desafoga o Poder Judiciário e tranqüiliza os fornecedores, pois resolve, de plano, si­tuações de inadimplemento envolvendo tais ajustes.

É certo que é mais seguro para o administra­dor­ público socorrer-se de argumentos baseados­ na falta de legalidade da medida por temor de responsabilizações futuras. Empurra-se o problema para o Poder Judiciário, que provavelmente au­torizará o reequilíbrio e livrará o agente público­ de eventual responsabilização por pagamento in­de­vido. Entretanto, este trabalho mostra que há al­ternativa para o pagamento da justa prestação en­tregue pelos contratados, ainda que decorrentes de ajustes inválidos. Basta que esse procedimento seja racionalizado em âmbito administrati­vo­ e disciplinado pelos meios legais. O ajuste de con­tas facilita a composição do Poder Público com­ os contratados prejudicados e atende aos prin­cípios da boa-fé, da confiança e da segurança­ ju­rídica; enfim, promove a pacificação de conflitos­ que, na maioria das vezes, prejudica a própria Ad­ministração Pública.

Por fim, a realização do expediente em relevo­ não afasta a necessidade da instauração do competente processo administrativo visando à res­pon­sabilização do servidor público que deu ense­jo­­ à mácula que eivou a legalidade da contratação, tampouco convalida os atos contaminados.

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2.      Direito Administrativo Contratual, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2004, p. 391.

3.      Direito Administrativo, 14ª ed., São Paulo, Saraiva, 2009, p. 705.

4.      Licitação e Contrato Administrativo, 14ª ed., 2ª tir., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 230.

5.      Ética a Nicômaco, tradução de Pietro Nassetti, São Paulo, Martin Claret, 2005, p. 122.

6.      Uma Teoria da Justiça, tradução de Jussara Simões, 3ª ed., São Paulo, Martins Fontes, 2008, p. 12.

7.      Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública, 8ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2009, p. 617.

8.      Licitação ..., cit., p. 216.

9.      O Contrato, tradução de Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes, Coimbra, Almedina, 2009, pp. 303/304.

10.  Novo Curso de Direito Civil, Contratos: Teoria Geral, vol. IV, 6ª ed., São Paulo, Saraiva, 2010, p. 107.

11.  Idem, p. 103.

12.  BLC – Boletim de Licitações e Contratos, São Paulo, Editora NDJ, abr. 1998, p. 196.

13.  Curso Prático de Direito Administrativo, coordenação de Carlos Pinto Coelho Motta, 2ª ed., Belo Horizonte, Del Rey, 2004, p. 37.

14.  REsp. nº 859.722–RS.

15.  BLC – Boletim de Licitações e Contratos, São Paulo, Editora NDJ, jan. 2004, p. 24.

16.  Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed., Coimbra, Almedina, 2003, p. 266.

17.”O princípio da boa-fé nas contratações administrativas”, em Temas do Direito ..., cit., p. 192.

18.  BLC – Boletim de Licitações ..., cit., p. 193.

19.  Idem, ibidem.

20.  REsp. nº 928.315–MA.

21.  Ob. cit., p. 394.

22.  Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13ª ed., São Paulo, Dialética, 2009.

23.  REsp. nº 579.541–SP.

24. Ap. nº 994.09.244464-0.

25. Ob. cit., p. 722.

26. Idem, p. 723.

27. Teoria dos Princípios – Da Definição à Aplicação dos Princípios Jurídicos, 11ª ed., São Paulo, Malheiros, 2010, p. 155.

28. O Princípio da Segurança Jurídica no Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo, Malheiros, 2010, p. 111.

29. Curso de Direito Administrativo, 26ª ed., São Paulo, Malheiros, 2009, p. 474.

30.  Manutenção e Retirada dos Contratos Administrativos Inválidos, São Paulo, Malheiros, 2008, pp. 158/159.

31.  A Proibição de Comportamento Contraditório, 2ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2007, p. 95.

32.  REsp. nº 658.130–SP.

33.  Ob. cit., p. 218.

34.  REsp. nº 141.879–SP.

35.  Ob. cit., p. 716.

36.  Idem, ibidem.

37.  Ob. cit., p. 156.

38.  Acerca de tal processo, manifesta-se Jessé Torres Pereira Junior, in verbis: “No que respeita ao reconhecimento de dívida, instrumentalizado pelo termo de ajuste de contas, para regularizar os contratos não formalizados e autorizar o pagamento de despesas sem prévio empenho, ampara-se no que dispõem o art. 37 da Lei federal nº 4.320/64, de 17.03.64, que institui normas gerais de direito financeiro para a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e o art. 67, II do Decreto estadual nº 3.149 de 28.04.80, que regulamenta o Código de Administração Financeira e Contabilidade Pública do Estado do Rio de Janeiro.

       Comentando-os, o Tribunal de Contas desse Estado já fez ver que o ‘Termo de Ajuste de Contas’ é o instrumento legal de que dispõe a administração para apurar dívidas contraídas sem a devida cobertura contratual, no intuito de exarar o ato do seu reconhecimento, autorizar a emissão de empenho, a liquidação e o pagamento da despesa originária de exercício já encerrado ou no próprio. Esta a forma usual da administração para corrigir falhas dessa natureza (Ac. De 09.12.93, Rel. Conselheiro Reynaldo Sant’Anna)” (ob. cit., p. 685).

39.  Ob. cit., p. 392.

40.  Eficácia nas Licitações Públicas & Contratos, 10ª ed., Belo Horizonte, Del Rey, 2005, p. 476.

41.  Ob. cit., p. 724.

42.  Ob. cit., p. 158.

43.  Direito Administrativo e Controle, Belo Horizonte, Fórum, 2006, p. 116.

44.  Ob. cit., pp. 676/677.

45. Informativo de Licitações e Contratos nº 102, Curitiba, Zênite, 2002, p. 654.

46.  Curso de Licitações e Contratos Administrativos, Belo Horizonte, Fórum, 2007, p. 560.

47.  Ob. cit., p. 1003.

48.  Ob. cit., p. 480.

49.  Direito Administrativo Brasileiro, 29ª ed., São Paulo, Malheiros, 2004, p. 65.

50.  Ob. cit., p. 18.

51.  Ob. cit., p. 658.

52.  Curso de Processo Administrativo, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2005, p. 95.

53.  Ob. cit., p. 1010.

54.  ApCv nº 990.10.233544-5.

55.  As partes convencionaram o aumento do objeto da contratação, sendo acrescidos serviços em ruas que não estavam inicialmente contempladas no acordo originário. A Prefeitura Municipal de Mogi Mirim deixou de pagar a mão-de-obra e os materiais extras usados nessas áreas, mas foi compelida a fazê-lo, ainda que tendo utilizado o argumento de contratação irregular.

56.  TCU, Acórdão nº 2.222/2006 – Primeira Câmara: “2.1. ao utilizarem a modalidade de contratação prevista no art. 24, e incisos, para a contratação de prestação de serviços de duração continuada ou o pagamento previsto no art. 59 da Lei nº 8.666/93, justifiquem, nos autos do respectivo processo, de forma detalhada, com a conseqüente apuração de responsabilidades, se for o caso, os motivos que ensejaram a contratação direta e/ou o pagamento sem cobertura contratual”.

57.  Ob. cit., p. 657.

58. Ob. cit., p. 1029.

59. Ob. cit., pp. 677/678.