A indenização do estabelecimento empresarial nas desapropriações para fins de implementação de melhoramentos urbanos 17/08/15 2.0

A indenização do estabelecimento empresarial nas desapropriações para fins de implementação de melhoramentos urbanos

17/08/15 2.0

São Paulo, 29 de Setembro de 2015.

Aniello dos Reis Parziale – Universidade Presbiteriana Mackenzie

anielloparziale@hotmail.com

  

1.           Introdução

A realização de uma desapropriação de imóveis com o objetivo de possibilitar a implementação de um melhoramento urbano pode gerar prejuízo de uma atividade econômica desempenha no bem expropriado.

Nesse sentido, grife-se que a expropriação de bem particular para construção de um corredor de ônibus ou ampliação da malha metroviária, por exemplo, pode gerar dano parcial para um particular, quando a desapropriação reduzir a capacidade de atendimento da sua clientela ou, ainda, acarretar uma lesão total à atividade econômica ali desempenhada, quando, para implementação da melhoria for necessário intervir na propriedade como um todo, fato que ensejará o encerramento do negócio ali exercido.

Verifica-se, portanto, que em muitas vezes os efeitos desapropriação, total ou parcial, ultrapassam o bem expropriado afetando a própria existência da atividade econômica desempenhada no imóvel objeto de intervenção estatal em prol da coletividade.

Diante da referida situação e da necessidade de o Poder Público indenizar os prejuízos causados pelo ato expropriatório, consoante determina o art. 5º, inc. XXIV e do art. 37, §6º, ambos da Constituição da República de 1988, passa-se a discorrer sobre a forma da indenização do particular, proprietário ou locador do bem desapropriado, quando é obrigado encerrar suas atividades comerciais totalmente ou reduzir parcialmente sua capacidade de atendimento.

2.           Da desapropriação

Em breves palavras, há casos em que o atendimento de interesse coletivo pelo Poder Público, a exemplo da busca de melhoria da mobilidade urbana, demanda a necessidade de interferência no direito de propriedade, que, no presente estudo, destaca-se a desapropriação de bens imóveis.

Diante da referida imprescindibilidade, autorizou a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, inc. XXIV, que a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvada os casos previstos no Texto Fundamental, sendo disciplinada a expropriação por meio do Dec.-Lei nº 3.365/41, a Lei geral de desapropriações, dentre outras normas jurídicas.

Acerca da justificativa para promover essa grave intervenção na propriedade privada, fundada na supremacia do interesse coletivo sobre os interesses individuais, preleciona o saudoso mestre Diogenes Gasparini,[1] in verbis:

“Essa faculdade constitucional para desapropriar é necessária, visto que nem sempre o Estado pode alcançar os fins a que se propõe pelos meios que o Direito Privado oferece e regula. O proprietário do bem necessário, útil ou de interesse social para o Estado resiste às suas pretensões de compra, por não querer vender ou por não lhe interessar o preço oferecido, impedindo, com essa resistência, a realização do bem comum. Nesses casos, como em outros, só a desapropriação restaura a prevalência do interesse público sobre o interesse particular, retirando do proprietário, mediante indenização a sua propriedade.

A desapropriação, como se vê, é o mais eficaz e também o mais grave instrumento de que dispõe o Estado para intervir na propriedade privada quando esta lhe é necessária, útil e de interesse social”.

Analisando os requisitos impostos pelo texto constitucional retrocitado, verifica-se que a desapropriação ocorrerá por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro.

Nesse sentido, é de necessidade pública a desapropriação que ocorrer  com arrimo na necessidade de atendimento de uma situação emergencial ou anormal que, para a resolução do problema fático, demande a súbita transferência da propriedade de bens de terceiros, sejam públicos ou privados, para o patrimônio público. 

Por utilidade pública, entende-se a expropriação em que o Estado tem de adquirir a propriedade de bens de terceiros, para atendimento de uma situação normal.

Em relação à desapropriação por interesse social, tem-se que a mesma será decretada para promover a justa distribuição da propriedade ou condicionar o seu uso ao bem estar social, na forma do art. 147 da Constituição Federal, regulada pela Lei nº 4.132, de 10 de setembro de 1962.

3.  Da indenização

Acerca da justa e prévia indenização em dinheiro, ponto que merece melhor destaque neste estudo, tem-se que o dispositivo constitucional já destacado, bem como o art. 182, §3º também da CF/88, determinam que o ressarcimento deverá ocorrer necessariamente pelo valor que representa a realidade de mercado, na ocasião da referida expropriação. Em outras palavras, justa indenização é aquela que recompõe o patrimônio do expropriado dilapidado em razão da desapropriação, na sua integralidade.

Demais disso, como bem ensina Hely Lopes Meirelles, in verbis:

“Indenização justa é aquela que cobre não só o valor real e atual dos bens expropriados, à data do pagamento, como também, os danos emergentes e os lucros cessantes do proprietário, decorrentes do despojamento do seu patrimônio. Se o bem produzia renda, essa renda há de ser computada no preço, porque não será justa a indenização que deixe qualquer desfalque na economia do expropriado. Tudo que compunha seu patrimônio e integrava sua receita há de se ser reposto em pecúnia no momento da indenização; se não for, admite pedido posterior, por ação direta, para complementar-se a justa indenização. A justa indenização inclui, portanto, o valor do bem, suas rendas, danos emergentes e lucros cessantes, além dos juros compensatórios e moratórios, despesas judiciais, honorários advocatícios de advogado e também de correção monetária.”

Ao pagamento deve ser realizado em dinheiro. Apena os bens sujeitos à reforma agrária e urbana que não atende o teor contido no Plano Diretor Estratégico é que poderão ter a indenização ser paga com títulos da dívida agrária ou título da dívida da público, conforma estabelece os arts. 184, caput  e 182, §4º, inc. III, respectivamente.

4.  Da indenização do proprietário do imóvel e do estabelecimento comercial prejudicado pela desapropriação

Além da indenização justa e prévia ao proprietário do imóvel que sofreu o ato expropriatório, consoante determinação constitucional acima destacada, será ainda necessário recompor o prejuízo sofrido pelo particular em razão redução da capacidade de atendimento da empresa lá instalada ou, ainda, do encerramento da atividade econômica lá desenvolvida.

Com efeito, destaque-se que uma atividade econômica pode ser desempenhada ou exercida pelo próprio proprietário do imóvel expropriado pelo Poder Público ou por um terceiro, detentor apenas da posse do bem intervido, em razão de um contrato, por exemplo, de locação comercial.

Ressalte, desde já, que tanto o proprietário do imóvel expropriado como o terceiro, a exemplo de um locador, terão direito à devida indenização pelos prejuízos causado no exercício da atividade econômica desempenhada no imóvel desapropriado. O que difere da indenização paga pelo Estado ao proprietário ou ao terceiro será o fundamento jurídico do referido ressarcimento e a forma pela qual o particular buscará a recomposição dos recursos perdidos em razão da expropriação realizada pelo Poder Público.

Assim, sem maiores dúvidas, na indenização do proprietário do imóvel desapropriado que exerce lá uma atividade econômica no bem, será o art. 31 do Decreto-Lei nº 3.365/41 cujo teor estabelece que, devendo ocorrer nos próprios autos ação de desapropriação, em homenagem ao princípio da economia processual

De outra banda, não sendo o particular exercente da atividade econômica no imóvel objeto da desapropriação o proprietário do mesmo, entende-se que indenização do estabelecimento comercial terá como arrimo o art. 37, §6º, da Constituição Federal de 1988, cujo teor assenta o princípio da responsabilidade extracontratual do Estado, devendo a mesma ocorrer por meio de ação própria, uma vez que o art. 26 do Decreto-Lei nº 3.365/41 expressamente veda que a indenização a ser paga pelo Poder Público não incluirá os direitos de terceiros, a exemplo do locador.

3.           De estabelecimento comercial

Conforme inferiu-se acima, busca o presente arrazoado tratar da indenização do estabelecimento empresarial prejudicado em razão do advento de ato expropriatório expedido pela Administração Pública.

Destaque-se, primeiramente, que o estabalecimento empresarial, outrora denominado de fundo de comércio,[2] “modernamente (…) apresentou expansão do seu conceito, abrangendo as atividades vicis ou induztriais que objetivam lucro”. (STj, Resp, 27.912.8 - Reg. 92.25065 - 3, Rel. Min. Vicente Leal, j. 27/05/1995).

Tal assertiva é importante para o presente estudo uma vez que afasta a discussão de que somente poderiam ser indenizados estabelecimentos que exercem atividades comerciais, devendo ser indenizados, portanto, aqueles que prestação de serviços ou industriais prejudicadas pelo ocorrencia da desapropriação.

Por estabelecimento comercial entende-se o conjunto de coisas corpórias e incorpóreas de propriedade do empresário utilizado pelo comerciante, prestador de serviço ou industriário para exercer atividade econômica lucrativa.

Acerca dos bens materiais e imaterias que englobam estabelecimento empresárial, utilizamos os exemplos concedidos pelo jurista Waldo Fázio Júnior[3], in verbis:

“ Imóveis: depósitos, edifícios, terrenos, armazéns, etc.;

· Móveis: utensílios, veículos, mobiliário, mercadorias, máquinas, etc.

Bens imateriais compreendem coisas incorpóreas, a saber:

· Sinais distintivos: nome empresarial; título do estabelecimento; as marcas de indústria, de comércio e de serviço;

· Os privilégios industriais, as patentes de invenção, os modelos e desenhos industriais;

· As obras literárias, artísticas ou científica;

· O ponto e o direito a renovação judicial do contrato de locação;

· Os serviços de pessoal; e

· Clientela e sua proteção contra a concorrência desleal.”

Nos parece que caso o estabelecimento comercial não chegou a funcionar, haja vista ser fulminado antes pelo advento do decreto expropriatório, por inexistir captação e de freguesia,

Já prolatou o eg. TJ/SP que a irregularidade documental do estabelecimento comercial é irrelevante para indenizar o prejuizo do particular que exerce atividade economica

 Irrelevante, para o deslinde da pretensão nestes autos deduzida, o fato da empresa autora não ter alvará de funcionamento, pois dos autos se percebe que o fundo de comércio que aponta é realidade consolidada (Relator(a): Ronaldo Andrade; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 27/08/2013; Data de registro: 27/08/2013))

2. O fundo de comércio é considerado patrimônio incorpóreo, sendo composto de bens como nome comercial, ponto comercial e aviamento, entendendo-se como tal a aptidão que tem a empresa de produzir lucros. REsp 704726 / RS RECURSO ESPECIAL
2004/0163648-0

Apenas por meio da realização de uma perícia é possível fixar o valor da indenização decorrente da diminuição ou cessação das atividades comerciais desempenhas no bem parcial ou totalmente desapropriado

4.            A indenização atinente ao estabelecimento empresarial

Ocorrendo a transferência da propriedade particular para o patrimônio público, cessa-se a prerrogativa do particular usar, gozar e dispor da forma que bem entender o referido bem.

Diante desta ocorrência, prejudica-se, de forma imediata, o uso do bem para qualquer fim, a exemplo da moradia, da locação para um terceiro desempenhar de uma atividade econômica ou exercício, pelo dono do bem, de atos de comércio.

Observa-se, desta feita, que tanto o particular proprietário do imóvel desapropriado, como um terceiros, quando desempenham atividade econômica, devem ser indenizados pelos prejuízos sofridos pelo ato estatal e devidamente comprovados[4].

Diante do flagrante prejuízo, surge a necessidade do Poder Público indenizar os prejuízos sofridos. Nesse sentido, já prolatou o eg. Superior Tribunal de Justiça que, in verbis:

“É devida a indenização ao expropriado correspondente aos danos ocasionados aos elementos que compõem o fundo de comércio pela desapropriação do imóvel AgRg no AREsp 154737 / SPAGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
2012/0037783-2

2. O entendimento firmado pelo Tribunal estadual encontra amparo na  jurisprudência consolidada no âmbito da Primeira Seção desta Corte Superior no sentido de que é devida indenização ao expropriado correspondente aos danos ocasionados aos elementos que compõem o fundo de comércio pela desapropriação do imóvel. Precedentes: REsp 1076124 / RJ, rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 03/09/2009; AgRg no REsp 647660 / SP, rel. Ministra Denise Arruda, DJ 05/10/2006; REsp 696929 / SP, rel. Ministro Castro Meira, DJ 03/10/2005.AgRg no REsp 1199990 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2010/0118499-2"

5.           Perda do estabelecimento empresarial  pleiteado pelo expropriado

Poderá ocorrer que o atividade econômica desempenhada no imóvel expropriado seja exercida pelo proprietário do referido bem. Neste caso, existe identidade de titularidade da propriedade do imóvel expropriado com a do estabelecimento comercial cuja existência perecerá em razão da desapropriação.

Nestes casos, tem-se admitido que o estabelecimento empresarial seja avaliado nos autos da desapropriação, de modo a se evitar inútil distribuição de outra ação sobre o mesmo tema, haja vista o permitido no art. 31 do Decreto-Lei nº 3.365/41 cujo teor estabelece que, devendo ocorrer nos próprios autos ação de desapropriação, em homenagem ao princípio da economia processual

Nesse sentido, o eg. Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que, in verbis:

2. O valor a ser pago na desapropriação deve corresponder real e efetivamente ao do bem expropriado, de modo a garantir a justa indenização prevista no art. 5º, XXIV, da CF/88, motivo pelo qual deve ser incluída a quantia correspondente ao fundo de comércio.

3. Distinta é a hipótese em que a indenização pela perda do fundo de comércio é pleiteada por terceiro, locatário do imóvel expropriado, exigindo-se o ajuizamento de ação própria destinada à busca desse direito.” (REsp 1395221/SP, Relatora Ministra ELIANA CALMON,Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA, J. 05/09/2013)

6.           Perda do estabelecimento empresarial pleiteado por terceiro

Diferentemente do que acima destacamos, onde se verifica o princípio da unicidade da indenização, poderá ser verificado que a atividade econômica exercida no imóvel expropriado pelo Poder Público é desempenhada por um terceiro desprovido da propriedade, a exemplo de um locador, arrendatário, etc. Ou seja, no caso ventilado, inexiste identidade de titularidade da propriedade do imóvel expropriado com a do estabelecimento comercial cuja existência perecerá em razão da desapropriação.

Quando assim ocorrer, não poderá o estabelecimento empresarial de terceiro ser pleiteado nos autos da ação de desapropriação que se discute o valor da indenização do imóvel expropriado. Neste caso, deve a indenização do estabelecimento comercial ser devidamente discutida no âmbito de uma ação própria, uma vez que reza o art. 26 do Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941, que “no valor da indenização, que será contemporâneo da avaliação, não se incluirão os direitos de terceiros contra o expropriado.”.

Por ser oportuno, cite-se os ensinamentos de José Carlos de Moraes Salles, in verbis:

“O locatário não possui direito real sobre coisa alheia, sendo, simplesmente, titular de um direito pessoal ou obrigacional com relação ao locador.

Não se beneficia, portanto, da sub-rogação prevista no art. 31 do Dec.-lei 3.365/1941, uma vez que seu direito não recai sobre o bem locado e expropriado.

Todavia, se atentarmos para os relevantes interesses que dizem respeito ao locatário, chegaremos à conclusão de que tais interesses não podem ficar  desatendidos e desprotegidos, quando o imóvel locado vier a ser desapropriado.

O princípio da unicidade da indenização, acolhido pelo Dec.-lei 3.365/1941, não atende, como vimos, a situação do locatário. Entretanto, nem por isso seria admissível deixá-lo a descoberto, negando-se lhe indenização pelos danos decorrentes de uma expropriação.

Por essa razão, embora seja vedado ao locatário propugnar por uma indenização no âmbito da ação expropriatória, a jurisprudência lhe tem reconhecido a possibilidade de se socorrer da ação direta para ressarcimento dos prejuízos que lhe tenham sido causados pela expropriação do bem locado (RT 565/246).” (cf. in A desapropriação. 5.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 644.)

Nesse sentido, já prolatou o eg. Superior Tribunal de Justiça in verbis:

2. A jurisprudência do STJ também reconhece que a desapropriação de imóvel pode gerar ao locatário direito indenizatório atinente ao fundo de comércio. Precedentes:   REsp 696929/SP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma , julgado em 16.8.2005, DJ 3.10.2005, p. 208; AgRg no AREsp 154.737/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 4/9/2012, DJe 14/9/2012; AgRg no REsp 1199990/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/4/2012, DJe 25/4/2012.

“3. Distinta é a hipótese em que a indenização pela perda do fundo de comércio é pleiteada por terceiro, locatário do imóvel expropriado, exigindo-se o ajuizamento de ação própria destinada à busca desse direito.

4. A indenização pela perda do fundo de comércio, apesar de devida, deverá ser apurada pela via própria, sujeitando-se o pagamento respectivo ao regime constitucionalmente imposto às dívidas da Fazenda Pública (art. 100 da CF/88), salvo na hipótese em que o ente  expropriante não detém tal prerrogativa, inexistindo previsão legal para se determinar o depósito de quantia provisoriamente apurada em laudo pericial e menos ainda para obstar a imissão na posse.” (REsp 1395221/SP, Relatora Ministra ELIANA CALMON,Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA, J. 05/09/2013)

“2. Na desapropriação de imóvel locado para fins comerciais é garantido ao locatário o direito a indenização por perdas e danos. REsp 696929 / SP” 2004/0147626-0

Interessante, notar, todavia, que o silêncio do legislador em relação ao pagamento da indenização do estabelecimento comercial do particular não proprietário não é verificado  no caso de prejuízos de particular localizado em próximo do bem desapropriado, pois o arti. 37 do Dec.-Lei nº 3.365/41 estabelece, in verbis, “Aquele cujo bem for prejudicado extraordinariamente em sua destinação econômica pela desapropriação de áreas contíguas terá direito a reclamar perdas e danos do expropriante.”

Logo, é devida a indenização

Destaque-se que o fundamento jurídico para a indenização do fundo de comércio

7.           Necessidade de depósito prévio como condição de imissão na posse

Consoante determina o, a desapropriação deve ocorrer mediante prévia indenização em dinheiro ao particular expropriado.

7.1.       Atividade econômica desempenhada pelo proprietário do bem expropriado

Nesse passo, os Tribunais vêm pacificando o entendimento segundo o qual é plenamente cabível e adequado o condicionamento de depósito prévio, ainda que provisório, de valores pertinentes ao estabelecimento comercial porventura existente no imóvel desapropriado, quando o tal complexo de bens pertence ao particular expropriado, ou seja, quando é esse sujeito que explora a atividade econômica.

Confira-se:

DESAPROPRIAÇÃO - Imissão provisória na posse - Consultório odontológico explorado por proprietário - Perícia Complementar deferida - Abrangência do 'fundo de comércio' - Cabimento: Não é possível expropriar o imóvel sem atingir necessariamente o consultório odontológico e o 'ponto' estabelecido, no caso, direta e intimamente ligado a ele. Possível obstar a imissão na posse do imóvel enquanto não provisoriamente estimado e depositado o equivalente à sua perda com a expropriação. Recurso não provido. (TJSP, Agravo de Instrumento 9277495500, Relator(a): Evaristo dos Santos, Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 6ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 10/08/2009).

Noutro giro, sendo o bem expropriado explorado comercialmente por terceiro e não o proprietário do imóvel, não deve o valor do estabelecimento empresarial ser discutido no âmbito da indenização, devem a busca de reparação ocorrer por meio de ação própria, sendo o devido pagamento  ser realizado por meio de precatórios.

Nesse sentido, já prolatou o eg. STJ, in verbis:

“3. A imissão provisória na posse não deve ser condicionada ao depósito prévio do valor relativo ao fundo de comércio eventualmente devido ao locatário, tendo em vista que o pagamento da indenização, apurada em ação própria, está sujeito à sistemática do art. 100 da Constituição Federal. Precedentes do STJ.”

Demais disso, já teve oportunidade de asseverar o STJ que, sob pena de prejuízo ao interesse público, nada impede que ocorra a imissão provisória na posse do bem expropriado pelo Poder Publico, em decorrência  da ausência de indenização prévia referente ao estabelecimento empresarial discutida em competente ação judicial

Vejamos, in verbis:

II - Na hipótese, causa lesão à ordem e à economia públicas a decisão que impede, em ação de desapropriação de imóvel por utilidade pública, a imissão provisória na posse pelo ente expropriante, em virtude da ausência de indenização prévia referente ao fundo de comércio, pois tal decisão paralisa obra de suma importância para a cidade de São Paulo/SP, qual seja, a expansão de seu sistema metroviário.

AGRAVO DE INSTRUMENTO - Desapropriação - Imissão provisória na posse condicionada à avaliação do fundo de comércio e depósito prévio - Contrato de locação - Ação de indenização do locatário - Tutela antecipada requerida indeferida - Pretensão à prévia avaliação do fundo de comércio - Admissibilidade - Necessidade de avaliação preliminar Pressupostos de concessão da tutela. c depósito prévio presentes - Decisão reformada - Recurso provido. (TJSP, Agravo de Instrumento 8558305600, Relator(a): J. M. Ribeiro de Paula, Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 12ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 05/08/2009).

AGRAVO DE INSTRUMENTO DESAPROPRIAÇÃO – IMISSÃO NA POSSE SEM CONSTATAÇÃO DA EXISTÊNCIA DO "FUNDO DE COMÉRCIO". A imissão na posse provisória sem constatação da existência de fundo de comércio, põe em risco o direito dos expropriados à prévia e justa indenização. Recurso provido. (TJSP, Agravo de Instrumento 8901105700, Relator(a): Danilo Panizza, Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 14/04/2009).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - DESAPROPRIAÇÃO - Imóvel explorado por inquilino - Decisão "a quo" que indeferiu a antecipação da tutela no sentido de condicionar a imissão na posse do imóvel a avaliação prévia do fundo de comércio e depósito da quantia apurada INADMISSIBILIDADE - Presença dos requisitos do art. 273 do CPC - Suspensão da imissão prévia até a realização da perícia relativa à perda com a expropriação por ser necessária a apuração do fundo de comércio - Decisão reformada. RECURSO PROVIDO. (TJSP, Agravo de Instrumento 8396165200, Relator(a): Israel Góes dos Anjos, Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 6ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 23/03/2009).

Aliás, é este, também, o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:

---

[1]    cf. in Direito Administrativo, Saraiva, São Paulo, 14 Ed., 2009, pp. 832/333

[2]    Devido a nomenclatura consagrada, parte da jurisprudência ainda denomina o estabelecimento empresarial de fundo de comércio

[3]    cf. in Manual de Direito Comercial, 5ª ed., Atlas, São Paulo,  pp. 98/99

[4]

                        [4] 3. Se é certo que a indenização é devida em caso de prejuízos causados pela desapropriação, não menos correto é que esses prejuízos devem ser comprovados pela parte que pleiteia a indenização correspondente. AgRg no REsp 647660 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2004/0026100-1