A suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, a inativação do cadastro do SICAF e nova disciplina da Instrução Normativa MPOG/SLTI nº 02/10
A suspensão temporária de participação em
licitação e impedimento de contratar com a Administração, a inativação do
cadastro do SICAF e nova disciplina da Instrução Normativa MPOG/SLTI nº 02/10
Aniello
dos Reis Parziale.
Advogado, membro da Consultoria da NDJ
Desde 18 de janeiro de
2011, quando a Instrução Normativa nº
02, de 11 de outubro de 2010, entrou em vigor, que estabelece as novas normas
para o funcionamento do SICAF, por força do seu art. 54[1],
foi corrigida uma distorção jurídica que durou mais de 15 anos, a qual já deve
ter prejudicado muitos particulares que se relacionam comercialmente com Administração
Pública federal.
Isso porque a redação do
item nº 6.4[2]
da Instrução Normativa nº 05/95, revogada pela Instrução Normativa nº 02/10,
determinava, além da aplicação da penalidade de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de
contratar com a Administração, constante do inc. III do art. 87 do Estatuto
federal Licitatório, também a inativação do cadastro no SICAF do particular
apenado.[3]
Assim, o administrador
público, subordinado à diretriz fixada na IN nº 05/95, hoje revogada, tinha o
dever funcional de cumprir a determinação constante nesse dispositivo
regulamentador, inativando o cadastro do particular, sem adentrar na legalidade
do seu conteúdo.
Nesse passo, na ocasião da
aplicação da suspensão temporária de
participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração por
órgão ou entidade vinculado ao SISG, na medida em que determinava a inativação
do cadastro do apenado no sistema, tal expediente, acabava, na prática, por ter
os efeitos da penalidade denominada de declaração
de inidoneidade (inc. IV do art. 87 da Lei de Licitações) no âmbito dos
órgãos e entidades da Administração federal integrantes do SISG e dos demais
órgãos/entidades que, eventualmente, aderiram ao SICAF, uma vez que
impossibilitava o particular de contratar com tais unidades, independentemente do órgão/entidade aplicador, vale
dizer, impossibilitava-o de participar de certames licitatórios e/ou de
celebrar contratos com a Administração Pública federal integrantes do sistema
SISG e com demais órgãos/entidades que, eventualmente, aderiram ao SICAF.
Depreende-se, por
conseguinte, que o contorno sancionatório que surge da inativação do sistema, o qual impossibilitava o apenado de
relacionar-se com toda a Administração federal integrante do sistema SISG, e
com demais órgãos/entidades que, eventualmente, aderiram ao SICAF, não estabeleceu
uma relação com a abrangência da suspensão
temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a
Administração, constante do inc. III do art. 87 da Lei nº 8.666/93, uma vez
que esta penalidade, conforme estabelece o dispositivo supramencionado, deveria
limitar-se apenas ao órgão sancionador.
Isso porque, adota-se a
posição de quase toda doutrina, do Eg. Tribunal de Contas da União e agora constante do atual regulamento do
SICAF, que:
“Segundo
o art. 87, III, a empresa suspensa do direito de licitar e de contratar com a
‘Administração’ está impedida de fazê-lo tão-somente perante o órgão, a
entidade ou a unidade administrativa que aplicou a penalidade, posto que esta é
a definição que a lei adota. O mesmo art. 87, IV, proíbe a empresa declarada
inidônea de licitar e de contratar com a ‘Administração Pública’, vale dizer,
com todos os órgãos e entidades da Administração Pública brasileira, posto ser
esta a definição inscrita no art. 6º, XI. Tanto que o art. 97 tipifica
como crime ‘admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional
declarado inidôneo’, o que abrange todo o território nacional dada a
competência privativa da União para legislar sobre direito penal (CF/88, art.
22, I). E não há crime em admitir à licitação ou contratar empresa suspensa” (cf. Jessé Torres Pereira Junior, in
Comentários à Lei das Licitações e
Contratações da Administração Pública, 8ª ed., Renovar, Rio de
Janeiro, 2009, p. 861).
Ilustrando melhormente o
assunto, salienta o jurista Antonio Cecílio Moreira Pires que:
“É perfeitamente possível, do ponto
estritamente jurídico fazer algumas diferenciações entre as penas em comento. A
declaração de inidoneidade, ao determinar a impossibilidade de licitar ou
contratar com a ‘Administração Pública’, concede uma abrangência maior que
aquela determinada pela suspensão temporária do direito de licitar e contratar
com a ‘Administração’.
No nosso entender, há de
se diferenciar ‘Administração Pública’ de ‘Administração’. Um breve exame das
disposições do art. 6º da Lei nº 8.666/93, em seus incisos XI e XII, é
suficiente para se chegar a essa conclusão. O primeiro, inciso define ‘Administração Pública’ como administração
direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado
sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas.
Por sua vez, o segundo inciso define ‘Administração’ como entidade ou unidade
administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente”
(cf. in. Direito Administrativo, Sônia
Yuriko Kanashiro Tanaka (coord.), São Paulo, Malheiros, 2008, p. 349).
Desta forma, tal
dispositivo regulamentar, o qual deveria apenas reproduzir o escopo da disciplina
legal acima aposta, ultrapassou os limites da regulamentação, intrometendo-se
num campo que apenas a lei poderia disciplinar, o que acabou por desbordar-se
dos limites fixados na Lei federal nº 8.666/93.
Nessa toada, verifica-se
que tal o item 6.4 da IN revogada acabou por violar o princípio da proporcionalidade,[4]
relacionada à necessidade da observância da gradação das penas, bem como a sua
circunscrição (alcance) legalmente estabelecida, além do princípio da tipicidade, proveniente do Direito Penal,[5]
de observância obrigatória nos processos administrativos sancionatórios, já que
a noticiada inativação do sistema não estava consignada no inc. III do art. 87
da norma supramencionada. [6]
Acerca da necessidade de
observância do princípio da
proporcionalidade nos processos administrativos sancionatórios, salienta o Marçal
Justen Filho que, in verbis:
“Ainda
quando se insista cerca
da legalidade e da ausência
de discricionariedade, é pacífico que o sancionamento ao infrator
deve ser compatível
com a gravidade
e a reprobabilidade da infração . São inconstitucionais
os preceitos normativos que impunham sanções
excessivamente graves ,
tal como
é dever do aplicador dimensionar a extensão e a intensidade
das sanções excessivamente
graves , tal
como é dever
do aplicador dimensionar a extensão
e a intensidade da sanção
aos pressupostos de antijuridicidades apurados” (cf. in Comentários à Lei
de Licitações e Contratos
Administrativos , 13ª ed., Dialética , São
Paulo, 2009, p. 849).
Nesse sentido, o
magistrado federal Heraldo Garcia Vitta, em sua excelente monografia, salienta
que:
“(...)
o ato irrazoável e desproporcional é ilegal,
pois o fim da lei é aquele interesse público
específico, protegido pela norma, de correspondência
à providência tomada pela Administração, a qual deve ser capilada, precisa,
para atingir aquela finalidade legal” (cf. in Sanções no Direito Administrativo, São Paulo, Malheiros, 2003, p. 98)
Assim, ante a necessidade
da observância deste princípio no âmbito dos processos administrativos
sancionatórios, o rigor na aplicação da penalidade deveria ser apenas e tão
somente majorada ante à conduta reprovável observada, não devendo ser ampliada
por força de determinação regulamentar infralegal.
Ainda sobre o tema, colacionamos
trecho de decisão do STJ que aborda expediente. Vejamos:
“2. O art. 87, da
Lei nº 8.666/93, não estabelece critérios claros e objetivos acerca das sanções
decorrentes do descumprimento do contrato, mas por óbvio existe uma gradação
acerca das penalidades previstas nos quatro incisos do dispositivo legal.
(...)
4. Assim deve ser
analisada a questão referente à possível penalidade aplicada ao contratado pela
Administração Pública, e desse modo, o art. 87, da Lei nº 8.666/93, somente
pode ser interpretado com base na razoabilidade, adotando, entre outros
critérios, a própria gravidade do descumprimento do contrato, a noção de
adimplemento substancial, e a proporcionalidade.[7]
Se assim não fosse, esclareça-se,
o legislador determinaria, na ocasião da elaboração da Lei nº 8.666/93, para
qualquer espécie de descumprimento contratual, inicialmente, a sanção de declaração de inidoneidade, inexistindo
nos incisos do art. 87 da Lei federal nº 8.666/93 a previsão da aplicação de
advertência, multa e suspensão temporária de participação em licitação e
impedimento de contratar com a Administração aos particulares que inexecutaram
o ajuste.
Também verificamos a
violação ao princípio da tipicidade (lex
certa) já que a exarcebação da pena (inativação do sistema) foi fixado por
um regulamento e não constou da lei, como bem fez, o art. 7º da Lei federal nº 10.520/02[8]
que expressamente consignou descredenciamento do particular do SICAF.
Sobre tal princípio que
deve ser observado nos processos administrativos sancionatórios, salienta
Eduardo Rocha Dias, in verbis:
“No
Brasil, no fundamento do princípio da legalidade das infrações e das sanções
administrativas deve ser buscado no art. 37 da Constituição. A Lei de Licitações (Lei
8.666/93), em seus artigos 86, 87 e 88, trata das infrações administrativas e
das sanções aplicáveis aos contratados pelo poder público. Posteriormente
far-se-á alusão às peculiaridades decorrentes de tal lei, especificamente o
papel do edital e do contrato administrativo na especificação dos pressupostos
de sancionamento previstos na Lei. Mas tendo em vista as garantias decorrentes
da adoção pelo constituinte brasileiro de 1988 da fórmula de um Estado
Democrático de Direito, principalmente a
exigência de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
que não seja mediante lei, somente a lei, em sentido formal e material, e não
decreto ou ato normativo de inferior hierarquia, pode instituir infrações e
cominar-lhe as respectivas sanções.” (cf. in. Sanções Administrativas aplicáveis a licitantes e contratados,São
Paulo, Dialética, 1997 pp. 38/39) (grifos
nossos)
Não é de outra forma que
se posiciona o Supremo Tribunal de
Justiça:
"A
ilicitude que expõe o agente às sanções ali previstas está subordinada ao
princípio da tipicidade: é apenas aquela especialmente qualificada pelo
legislador." REsp 940629 / DF 2006/0148069-5, Rel. Min. Teori Albino
Zavascki
Mas o que se observa no
dispositivo estudado, constante do item 6.4 da IN nº 05/95 é a total ignorância
das premissas acima insculpidas, ou seja, o afastamento do sistema de gradação
das sanções administrativas aos licitantes e aos contratados, calcada no princípio
da proporcionalidade, bem como ampliação da sanção legalmente prevista, por
meio de regulamento, o que acabou por violar o
princípio da tipicidade, já que se determina a mesma conduta (inativação
do cadastro) àqueles apenados com suspensão
temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a
Administração e declaração de
inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, o que
não ocorre no art. 87, inc. III da Lei
nº 8.666/93, já que as penas são claramente distintas.
Ante a nova regulamentação
constante da Instrução Normativa nº 02/10, todavia, devidamente fixada no seu art.
40, inc. III c/c o seu § 2º, a suspensão temporária de participação em licitação
e impedimento de contratar com a Administração, como lá expressamente
preconiza, somente “impossibilitará o
fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos, no
âmbito do órgão ou entidade responsável pela aplicação da sanção”. Ademais,
não reproduz, no seu bojo, o item 6.4 condenado.
Destarte, caiu por terra o
dispositivo estudado que prezada a existência dos princípios da
proporcionalidade e tipicidade nos processos administrativos sancionatórios, o
qual determinava a inativação do cadastro daquele particular apenada com a suspensão temporária de participação em
licitação e impedimento de contratar com a Administração, observado outrora.
De conseguinte,
esclareça-se que o regulamento atual do SICAF
se coaduna com a moldura constante do inc. XII do art. 6º c/c inc. III
do art. 87, ambos dispositivos da Lei nº 8.666/93, além do posicionamento da melhor doutrina, bem como
aquele externando pelo Eg. Tribunal de Contas da União.[9]
Nesta oportunidade, realizamos
a seguinte indagação: E aqueles particulares, apenados com a suspensão temporária de participação em
licitação e impedimento de contratar com a Administração, que estão impedidos atualmente de
licitar e contratar com toda a Administração Pública federal integrante do sistema
SISG, por terem seus cadastros inativados no passado, ante a determinação
constante do item 6.4 da Instrução Normativa nº 05/95, hoje revogada?
Em resposta, cremos que
tais pessoas, se assim quiserem, deverão ter o seu cadastro devidamente ativado,
desde que preenchidos os demais requisitos impostos pela competente resolução,
podendo continuar relacionando-se com a Administração federal, com exceção, é
claro, com aquele ente ou órgão penalizador.
Assim, ocorrendo a
competente reativação do sistema, a proporcionalidade e a tipicidade violada no
dispositivo estudado, hoje revogado, que deve permear a atividade
administrativa, em especial os processos administrativos sancionatórios, será
restaurada.
Ademais, temos que essa
reativação é necessária a fim de fazer valer o princípio retroação benigna, constante do Direito Penal, aplicável aos
processos administrativos sancionatórios,[10]
já que a matéria relacionada à aplicação de penalidade, constante no atual
regulamento, é benélova em relação ao texto revogado. Sobre tal garantia constitucional preleciona
o eminente jurista Régis Fernandes de Oliveira, in verbis:
“Caso haja alteração do
regime jurídico, pode beneficiar-se o infrator com a retroação benigna.
Aplica-se o §6º do art. 153 da CF, porque a norma constitui-se em garantia
constitucional, não se limitando seu conteúdo a albergar o fato criminal, mas também o administrativo.
É dedutível do ordenamento jurídico o entendimento. Isto é, se houver redução
da penalidade imposta, beneficiar-se-á o infrator, ou, então, quando a infração
legal deixar de existir. Por exemplo, se alguém foi multado pela venda de
remédio nocivo à saúde e, posteriormente, a própria Administração entende que o
mesmo remédio não produz qualquer dano, ao contrário, é até recomendável no
tratamento de moléstia, poderá haver, também, a retroação da norma
administrativa. Neste sentido o §2º do art. 2º do CP.
Assim, se um fato era
punido de certo modo pela lei vigente quando ocorrência e sobrevém norma mais
rigorosa, prevalece a norma anterior, vigente ao tempo do cometimento da
infração. Se a norma posterior é mais favorável, aplica-se esta. É o que decorre
do preceito constitucional mencionado.” (cf. in Infrações
e Sanções Administrativas, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1985, pp. 44/45)
Se assim não ocorrer,
cremos que haverá a perpetuação da transgressão aos vetores principiológicos
acima destacados, o qual se deve respeito, uma vez que:
“Violar um princípio é
muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio
implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comando. É a mais grave forma de
ilegalidade ou inconstitucionalidade (...)” (cf. Celso Antônio Bandeira
de Mello in Curso de Direito Administrativo, 11ª
ed., Malheiros, São Paulo, 1999, p. 630)
Por ser oportuno, cremos
que o sistema deverá franquear, aqueles que detém a competente autorização para
manuseá-lo, a possibilidade de reativar o cadastro do particular, tendo como arrimo
o disposto no art. 42 do novo regulamento,[11] já que o seu bojo redacional poderia dar
suporte à reativação/reabilitação, devendo ser processado pela unidade que
efetivou a punição.
Na ocasião em que o
particular apenado com a suspensão
temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a
Administração não conseguir ativar o seu cadastro poderá se socorrer ao
poder judiciário a fim de fazer o seu direito, isso por que, “se o ilícito
administrativo, que não pode ser considerado como o mais grave, foi imputada a
sanção máxima, [indiretamente, por meio da inativação do sistema] ferio está o
princípio da proporcionalidade, razão pela qual a imposição da penalidade
sujeita-se à revisão do Poder Judiciário”[12]
[1]
“Art. 54. Esta Instrução Normativa entra em vigor a partir do dia 18 de janeiro
de 2011.”
[2]
“6.4. A aplicação das sanções de suspensão e declaração de inidoneidade implicam
na inativação do cadastro, impossibilitando o fornecedor ou interessado de
relacionar-se comercialmente com a Administração Federal, no âmbito do SISG e
dos demais órgãos/entidades que, eventualmente, aderirem ao SICAF, na forma
prevista nesta IN.” Texto alterado pela IN nº 7/95.
[3] Poderíamos até aventar que a regulamentação acima
delineada foi inspirada na disciplina constante do art. 7º da Lei federal nº
10.520/02 [3] que
concomitante à aplicação de penalidade lá estabelecida, determina, também, o
descredenciamento junto ao SICAF. Todavia, a modalidade pregão, devidamente
criada pela Medida Provisória no.
2.026 de 4.05.2000, que detinha redação no sentido de determinar o
descredenciamento (inativação), somente veio surgir após aproximadamente 5 anos
da edição da IN nº 05/95.
[4] Muito embora o princípio da proporcionalidade não
esteja expresso na Lei federal de Licitações, a sua observância é obrigatória
na condução dos processos administrativos federais, esfera que a problemática
em estudo ocorre, conforme estabeleceu a Lei federal nº 9.784/99, no seu art.
2º.
[5] Nesse sentido, assevera a jurista Lúcia Valle
Figueiredo que: “Nos procedimentos disciplinares ou sancionatórios há aplicação
dos princípios do Direito Penal: a) verdade material; b)indisponibilidade; c)
impossibilidade de reformatio in pejus;
d)retroatividade da legislação mais benigna; e) necessidade de defensor ad hoc; f) direito de estar presente aos
depoimentos; duplicidade de instância ou direito de reexame” (cf. in. Direito de Licitantes,4º Ed., São Paulo,
Malheiros, p.87)
[6]
Observe-se que a violação a tais princípios não ocorrem quando da implementação
das sanções administrativas constantes do art. 7º da Lei federal nº 10.520/02,
já que o legislador expressamente fixou que o particular apenado seria
descredenciado do SICAF.
[7] STJ -
RECURSO ESPECIAL: REsp 914087 RJ 2007/0001490-6
[8]Art.
7º Quem, convocado dentro do prazo de
validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou
apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da
execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução
do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará
impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou
Municípios e, será descredenciado no
Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o
inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo
das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
[9] TCU - Acórdão nº 538/2009 - Primeira Câmara - “1.6.1.
à entidade, com fulcro no art. 43, I, da Lei nº 8.443/1992, que, em futuras
licitações com fonte de recursos federais, atente para a correta interpretação
deste Tribunal quanto à aplicabilidade do inciso III do art. 87 da Lei nº
8.666/1993, haja vista que a suspensão temporária para participar em licitações
ou contratar com a administração (inciso III) deverá ficar adstrita tão-somente
ao órgão, entidade ou unidade administrativa que a aplicou, não podendo lhe ser
aplicado o mesmo tratamento da declaração de inidoneidade (inciso IV), sanção
que veda participação em licitações e contratações com toda a Administração
Pública (Decisão n.º 52/99 - Plenário, Decisão nº 302/2001 - Plenário; e
Acórdão 1533/2006 - Plenário);”
[10] Sobre o tema, ensina Marçal Justen Filho, que: “Embora não seja possível confundir o Direito
Penal e Direito Administrativo (Repressivo), é inquestionável a proximidade dos
fenômenos e institutos. Como ensina George Dellis, reconhece-se que a ‘idéia
clássica de autonomia pura e simples da ação administrativa e da ação penal esta muito bem ultrapassada: a concepção da
unidade do domínio repressivo ganha progressividade terreno: Por isso, os
princípios fundamentais de Direito Penal vêm sendo aplicados no âmbito do
Direito Administrativo Repressivo, com a perspectiva de eventuais atenuações
necessárias em face das peculiaridades do ilícito no domínio da atividade
administrativa. Mas a regras é de que os princípios fundamentais do Direito
Pela devem ser respeitados, especialmente pela impossibilidade de distinção
precisa e absoluta entre a sanção administrativa e penas. Daí o acerto da lição
de Lúcia Valle Figueredo, quando afirma que os procedimentos sancionatórios
caracterizam-se precisamente pela aplicação dos princípios do processo penal.
Isso propicia inúmeras decorrências.” (cf. in ob. cit. p. 847)
[11] Art. 42. Decorrido o prazo
de penalidade ou admitido que cessaram os motivos que a impuseram, o
fornecedor somente poderá ser reabilitado pela unidade que efetivou a punição,
permanecendo os registros anteriores.
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